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794 HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo Editorial PUCP, 2001, p. 65; GARCíA DE ENTERRíA, Eduardo. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional Civitas, Madrid, 1994, p. 44; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 113; PÉREZ LUÑ °, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 204 Y ss.


795 Se trata de la conocida polémica entre los postulados de Jean Jacob Rousseau y Charles de Secondet (Barón de Montesquieu). El primero consideraba que a través del pactum societatis (contrato social) los individuos cedían sus derechos a la comunidad (que encarnaba la voluntad general) para defenderse de poderes e intereses particulares; esta voluntad soberana -no podía ser de otra forma- era entendida como un atributo inalienable, indivisible, infalible y absoluto de la comunidad (por consiguiente indelegable y ejercida directamente; afirmación en determinados casos matizada por el propio Rousseau). Montesquieu, por su parte, planteó la distribución del poder político a través de un sistema institucional de contrapesos (check! and balances), en los que participaban el pueblo y la nobleza representados en las cámaras parlamentarias y la monarquía en el Poder Ejecutivo, de tal forma que cada estamento social tuviera cierta cuota de poder, apaciguando así los conflictos entre estos. Como señala Carlos Mesía, en este escenario aparece luego Condorcet, quien superando la teoría del Poder Constituyente de Sieyés, formula como alternativa el referéndum constitucional (aprobación popular de la Constitución), para desarrollar "por primera vez en la historia del constitucionalismo la teoría de la democracia semidirecta, como una modalidad complementaria de la democracia representativa". Sobre esto último, véase MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática Constitucional Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima, 2004, pp. 241 Y ss.



796 FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento político: La democracia. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, pp. 26-31; MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Ob. cit., pp. 25 Y ss., asimismo 35 y ss.;


797 ESCOBAR FORNOS, Iván. El sistema representativo y la democracia semidirecta. En: "Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cantú (coordinador) IIJ-UNAM, México, 2002, pp. 138 Y ss.; THIBAUT, Bernhard. Instituciones de la democracia directa. En: "Tratado de derecho electoral de América Latina". Dieter NohIen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica. México, 1998, pp. 65-66.

El Tribunal ha dicho contradictoriamente que "el referéndum es el procedirn\ento mediante el cual el pueblo o el cuerpo electoral decide en defInitiva, y en forma directa alguna~ cuestiones relativas a la legislación" pero, al mismo tiempo, "que, mediante el referéndum el puC;blo participa de la actividad constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en la formulación o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la formación de un acto administrativo". Es decir, que el referéndum por defInición versaría sobre normas, y por defInición versaría también sobre normas (constitucionales y legales) y actos administrativos (STC N° 0003-1996- I/TC).

798 Aunque también puede referirse a su abrogación, como explicaremos después. Además, cabe la consulta sobre decisiones políticas pero solo para materias relativas al proceso de descentralización.


799 Sobre la teoría de la garantía institucional véase la edición peruana aumentada del afamado libro "Garantía institucional y autonomías locales": PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio y Garantía instil1lcional. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2000, pp. 335. Es preciso recordar cómo en nuestro país se "encadenó" inconstitucionalmente el referéndum a la voluntad del Parlamento, en beneficio de intereses subalternos; al respecto consúltese MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. La democracia directa en el Pení: aspectos constitucionales y procesales del riferéndum durante el régimen dictatorial de Alberto Ft9imori. En: "Constitucionalismo y derechos humanos (ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional)". Domingo García Belaunde (coordinador) Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana) Lima, 2002, pp. 131 Y ss.

800 ZOVATIO, Daniel. Derechos políticos como derechos humanos. En: "Tratado de derecho electotal de América Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica. México, 1998, pp.32-44.

801 HUERTA GUERRERO, Luis. El dmcho fundamental a la participación política. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 2. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1996,pássim

802 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, fundamentos jurídicos 111 y 112

803 Esto, sin perjuicio de que la ley permita llevar a referéndum normas de diferente jerarquía. En tal sentido, también puede entenderse que la lista de normas previstas en el artículo comentado implica un "estándar mínimo" (en otras palabras, mínimamente pueden someterse a referéndum las reformas constitucionales, las normas con rango de ley y las relacionadas con el proceso de descentralización, sin perjuicio de otras normas previstas en la ley).

804 El profesor Luis Castillo Córdova explica con más detenimíento la inconveniencia de llevar algunas normas al referéndum, de acuerdo con la natutaleza de estas. Vid. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. Universidad de Piura, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 82-85.

805 Vide HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado ConstitucionaL Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997, pp. 163 Y ss., además 187 y ss. Asimismo, véase el trabajo del profesor LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2004, quien explica esta teoría, e incluso la asume a lo largo de su importante obra. Cfr.

PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 300.

806 Debemos admitir que no existe unanimidad al respecto; sin embargo, consideramos que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico el referéndum es sin duda un mecanismo de validación de normas, y excepcionalmente funciona como plebiscito, admitiendo la consulta de actos administrativos a pedido de autoridades estatales. Así visto, nuestro referéndum hace las veces de referéndum constituyente, referéndum constitucional y referéndum legislativo, además de plebiscito solo para asuntos relativos al proceso de descentralización y en caso de reforma parcial (que, como vimos, debe ser previamente aprobada en sede legislativa).

807 Milagros Maraví considera -con razón- que desde la misma Consritución debería garanrizarse a los ciudadanos la iniciariva para convocar a referéndum, debido al riesgo que se corre de caer en meros plebiscitos convocados solo por algunas autoridades; aunque también admite la posibilidaa de que sean los poderes del Estado que convoquen frente a determinados supuestos. MARAVI SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Pení. En: "Democracia directa". Martín Krause y Margarita Molteni (coordinadores) Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 207. En tal senrido, conviene hacer una diferencia entre el plebiscito-(consulta decisiones eminentemente políricas.{j solicitud de autondades gubernarivas) y e1~eferéndum administrarivo (solicitado por los mismos ciudadanos), siendo este úlrimo más acorde con la esencia del referéndum como derecho, pues a través del primero solo se ejerce el derecho al voto (sin que se parricipe de la iniciariva y del proceso mismo). Sobre las diferencias entre el plebiscito y el referéndum en general consúltese el artículo del destacado profesor BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El referéndum en la Constitución peruana. En: "Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Perú y América Larina". Centro de invesrigación electoral de la ONPE. N° 3, julio de 2004, pp. 195-198.

808 Asimismo, debe hacerse una interpretación armónica (desde los criterios de unidad de la Consritución y concordancia prácrica) de la soberania del pueblo, el Estado democrárico de Derecho y la forma republicana de gobierno (denominados principios por el artículo 3 de la Consritución), los cuales legiriman la conjunción pacífica de la democracia directa con la representariva.

809 Ley de los Derechos de Parricipación y Control Ciudadanos (Ley N° 26300), artículo 37: "El referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Consritución en los temas normarivos que se le consultan".

810 No obstante que a partir del inciso 4 del artículo 200 de la Constitución debiera entenderse que los tratados tienen rango legal, es pertinente acotar que a consecuencia de los mecanismos formales de aprobación que prevé la Norma Fundamental-en caso de que versen sobre materias de índole constitucional- y sobre todo debido a su condición de normas interpuestas para el caso de los tratados sobre derechos humanos (parámetro interpretativo de la constitucionalidad de las normas) algunos tratados tienen una especial fortaleza normativa y orientadora del accionar del Estado, lo cual desdibuja los atributos que caracterizan a las leyes ordinarias.

811 STC. Exp. N° 0014-2002-AI/TC, fundamento jurídico 115

812 STC. Ob. cit., fundamento jurídico 116

813 Sin embargo, no podemos dejar de reconocer (como lo hizo el Tribunal Constitucional) que la posibilidad de reformar la Constitución encuentra algunas limitaciones extrajuridicas, es decir, políticas, sociales, económicas, etc. Ellas no dependen de prohibiciones formuladas en la Carta Fundamental, pero sin duda son un referente importante en la medida de que los bienes constitucionales -incluyendo los derechos fundamentales, que es el tema comentado en este apartadotienen una faz institucional referida a la realización de espacios de vida social a través de sistemas normativos. Cfr. SÁENZ DÁ V ALOS, Luis. La posición del Tribunal Constitucional.frente a la riforma constitucional ~jlexiones sobre los alcances, limitaciones e incidencias de la sentencia emitida en el Expediente N" 014-2002-AI/Tq. En: "Aequum et bonum". Año 1, N° 1, Lima, enero - junio 2003, pp. 338-339;

además BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit., pp. 217-220, quien critica esta sentencia debido a que distorsiona la esencia del referéndum como mecanismo que parte de los ciudadanos.

Por otra parte, no compartimos la interpretación que hace Eloy Espinosa-Saldaña sobre la sentencia del Tribunal, con respecto a que en la línea de pensamiento del Colegiado Constitucional la reforma total se encontraría sometida a "límites no explicitados o a limitaciones eventualmente consignadas en otro (s) precepto(s) constitucionale(s)", pues el Tribunal distingue bien al poder reformador (reformas parciales) del poder constituyente (que debe pronunciarse en una reforma total, en ejercicio de las funciones constituyentes constitucionalizadas); reiterando inclusive que "el poder creador carece de referentes objetivos y en el último de los casos, solo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes (no seria admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo)" Vid. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Análisis critico de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Iry de reforma total de la Constitución. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana Castañeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003, p. 551.

814 Ello para no interpretar en el sentido de que el constituyente, deliberadamente, excluyó las materias impositivas y presupuestarias con la intención de librar su regulación de una fiscalización completa por parte de la ciudadanía, dejando en manos de los gobernantes (de turno) el control absoluto de los recursos del Estado

815 RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona naturaL PUCP, Lima, 1992, p. 151.

816 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Grijley, Lima, 2001, p. 159.

817 La anterior redacción establecía: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones".

.

818 En la votación de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron. Ello refleja el amplio consenso político que alcanzó el tema, pasándose por alto las retrógradas posiciones de felizmente poquísimos representantes, que anunciaron, más o menos, el diluvio universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policías

819 AGÜERO, Felipe. Educación militar y democratización. En: ''Educación militar en democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada. Lima, 2005, p. 19.

820 HESSE, Camada. Signijicado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho Constitucional".

Instituto Vasco de Administración Pública. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996, pp. 89-90.


821 Cuando hablamos de discriminación nos referimos básicamente a la vulneración del principio de igualdad. Ver en ese sentido a VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalización de los derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1994.

822 CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, agosto, 2003, p. 14. !


823 HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl- SÁNCHEZ, Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo II. Industrial Gráfica S.A., Lima, 1982, p. 21

824 Cfr. RAMÍREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaro Editores, 1983, p. 53.

825 HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl - SANCHEZ, Luis Alberto. Ob. cit. Tomo 1, pp. 465-467

826 El asilado silencioso. Antología del caso Haya de la Torre. Editorial Preri S.A. México DE, 1952, pp. 205 Y ss.

827 ZAVALA ALVAREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomático. Tesis profesional. México, 1952, p. 88

828 ULLOA, Alberto. Dcrecho Internacional Público. Tomo Il, Ediciones Iberoamericanas S.A. Talleres Diana, Artes gráficas, Madrid, 1957, pp. 87 Y ss.


829 El asilado silencioso. Ob. cit., pp. 211 Y ss.

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