Pruebas y modelos para el examen de ciertos acuerdos empresariales




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Metódica del Derecho de la Competencia.

Pruebas y modelos para el examen de ciertos acuerdos empresariales.

Control de la discrecionalidad de los reguladores.
Angélica Noboa Pagán

Noboa Pagán Abogados
Seminario

Administración Económica, Sectores Regulados y Control de la Discrecionalidad.
Gaceta Judicial
11 de mayo de 2005, Hotel V Centenario

Santo Domingo República Dominicana

Varios sistemas de ley del Derecho Público Económico nacional, organizan facultades de intervención a favor de organismos reguladores, destinadas a limitar el ejercicio de autonomía de la voluntad de ciertos contratantes. Es propósito de esa categoría de disposiciones, dirigir y si es necesario dejar sin efecto, la voluntad consentida entre partes en algunos contratos, para salvaguardar el cumplimiento de objetivos específicos de orden público social y económico preestablecidos en esas leyes y en la Constitución.
En los casos concretos que mencionaremos en el presente estudio, el Derecho de la Competencia es el interés público protegido por facultades regladas en 4 leyes adjetivas, sabida la capacidad de esa prerrogativa de estimular la eficiencia económica de los mercados en beneficio del bienestar general.
Para cumplir de manera efectiva con esa función pública, los reguladores de telecomunicaciones, de la propiedad industrial, del sistema financiero, así como de la energía, han sido dotados por ley, de juegos de instrumentos ex ante (iniciativa promotora y reglamentaria de la competencia) y ex post (autoridad dirimente en la solución de conflictos sobre libre competencia) respecto del momento de la celebración de dichos contratos. El Derecho de la Competencia reclama el abordaje de estas funciones, a través de un ejercicio activo y acucioso de esas potestades administrativas. En ese sentido, el poder conferido a los reguladores no es ilimitado como tampoco opcional o pasivo. Más aún, dada la naturaleza multidisciplinaria de la política de competencia, el uso de esas facultades regladas, reclaman el apoyo de métodos cuantitativos, que produzcan algo más que decisiones retóricas respecto de la existencia de un incentivo o violación a la competencia, en los efectos de un contrato entre partes privadas.
El examen, medición y valoración legal de los efectos económicos de ciertos contratos sobre el funcionamiento de mercados completos, requiere por parte de sus reguladores algo más que su intuición, íntima convicción, buena fe o interpretación literal de las disposiciones legales para abandonar el ámbito de la discrecionalidad. Precisan una razonabilidad apoyada de alguna base matemáticamente efectuada y comprobada, sea aportada por la parte demandante o generada de oficio, según aplique. Toda operación contractual es financieramente modelable. Del mismo modo, sus efectos en la microeconomía logran ser cuantificados o aproximados. Un alegato de estímulo o desincentivo a la competencia, que favorezca a una propuesta reglamentaria o perjudique a un contrato privado o a una aletargada política de competencia, respectivamente, puede y debe ser elevado a este nivel de escrutinio, a fin de evaluar si la labor del regulador económico, exhibe controles efectivos a la discrecionalidad en materia de competencia.
En atención a esa necesidad, por muchos años la doctrina internacional ha aportado conocidos métodos y exámenes que han sido paulatinamente reconocidos por la administración y jurisprudencia estadounidense y europea, para medir, por ejemplo: La presencia de precios predatorios en más de una industria; el intento de monopolización o la conspiración anticompetitiva en la comercialización de medicamentos, así como las ventajas ocasionales de la integración vertical en economías de red energética.
A partir de un análisis comparado entre grandes fallos del Derecho de la Competencia y la literatura sobre regulación de mercados, de un lado, y las previsiones en las leyes nacionales de los sectores señalados, del otro, damos informaciones iniciales e introductorias1, sobre la metódica aplicada en Derecho de la Competencia, para el examen de cuatro hipótesis de intervención de sus autoridades reguladoras, en contratos entre partes privadas para:



  • La previsión o sanción de precios predatorios en acuerdos verbales o escritos entre empresas de telecomunicaciones (la Prueba Areeda/Turner, su homóloga europea, recomendaciones UNCTAD).




  • La prevención o sanción de intento de monopolización o conspiración anticompetitiva en acuerdos transaccionales a un litigio sobre violación de patente en la comercialización de medicamentos (Nuevos criterios judiciales del caso Schering).




  • La represión de la competencia desleal en el acuerdo suscrito entre una entidad bancaria y una empresa, para el establecimiento de una sucursal bancaria al interior de su local principal.




  • Los beneficios ocasionales reconocidos a acuerdos de integración vertical en el sector energético y su medición.


Primera hipótesis.

Precios predatorios y ley de telecomunicaciones.
El artículo 8b) de la Ley General de Telecomunicaciones No. 153-98, considera una práctica restrictiva a la competencia, las acciones o prácticas predatorias que tiendan a falsear o que efectiva o potencialmente limiten o distorsionen la competencia sostenible, leal y efectiva.
Recientemente, el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), mediante Resolución No. 22-05, dictó el Reglamento de Libre y Leal Competencia. Su artículo 7b)2 contempla genéricamente los acuerdos discriminatorios, siendo los precios predatorios, una modalidad de esta clase. Otra importante disposición de este reglamento es la descrita en su artículo 53, que describe todas las funciones y facultades del INDOTEL en la materia del Reglamento. En ese valioso artículo se detallan todas las tareas que competen al organismo para la promoción, reglamentación y de solución de controversias. Ella agrupa el conjunto de potestades regladas del INDOTEL para el cumplimiento de este objetivo de ley. La disminución o eliminación de las tareas propias de cada uno de dichos mandatos, auto-reconocidos por su máxima autoridad, mediante la promulgación de este reglamento, colocaría al organismo ante el riesgo de alegatos de discrecionalidad en su política de competencia.
En el artículo 194 del reglamento, es previsto que el INDOTEL adoptará un sistema de análisis de las prácticas restrictivas a la competencia, que considerará la naturaleza y los efectos de los actos y acuerdos prohibidos. No elije este órgano regulador alguna metodología particular, lo que brinda gran libertad a las empresas reguladas y al propio INDOTEL, a escoger entre distintos métodos existentes para agotar el análisis. Sin embargo, somos de la opinión de que los métodos basados en la razonabilidad o regla de la razón tendrán preeminencia en este caso, pues las previsiones sobre acceso a mercado y precios y otras condiciones de los servicios de la ley de telecomunicaciones, claramente funciona en ese contexto. No existe en la Ley No. 153-98 ninguna regla absoluta o categórica de prohibición de conductas o liberalización de precios.5 Todas invitan al regulador a formar y emitir juicios razonables ante situaciones concretas.
Al momento de introducirse la disposición del articulo 8b) de la Ley No. 153-98, en el derecho dominicano en el año 1998, no existía, ni existe aún, una definición legal de precios predatorios. El INDOTEL optó por no definirla en su reglamentación, por lo que quedará a las partes, en aplicación del sistema de análisis del artículo 19, demostrar la reunión de los elementos constitutivos genéricos para todo acuerdo prohibido del párrafo in fine del artículo 7b del Reglamento.
A continuación, ofrecemos algunas explicaciones generales sobre la figura jurídica y su tratamiento por la doctrina y la justicia internacional, así como breves descripción de los métodos utilizados para su análisis.


  1. Concepto de Precios Predatorios o Ruinosos.


En términos generales la expresión precios ruinosos también denominada precios predatorios se asocia con una política de precios por una empresa en posición dominante que tiene como principal objetivo la eliminación o debilitación seria de un competidor.


  1. Ilícito abusivo.


La mayoría de las economías de mercado con legislación de competencia, incluyen dentro de las prácticas comunes de abuso de posición dominante, la discriminación en el precio u otras condiciones de venta. A disposición de los interesados, son creadas funciones administrativas o judiciales especializadas, para atender mediante estándar procesal adecuado, los alegatos de infracciones.
Para comprender en qué consiste el ilícito abusivo o abuso de poder, en este caso de mercado, en que incurre el o los empresario(s) dominante(s) (que equivale a decir con poder monopólico u oligopólico sobre precios o factores de producción, en la literatura estadounidense), conviene seguir la didáctica y sencilla explicación del jurista peruano PIKAS FLINT, sobre el tema:
“Como hemos señalado la doctrina reconoce los precios predatorios como un caso de abuso de posición de dominio. Consiste en el supuesto que una empresa, con posición de dominio en ese mercado, reduzca sus precios por debajo de sus costos, con la intención de generar pérdidas a sus competidores y así eliminarlos del mercado. Si bien esta conducta causa perjuicio a otros competidores, beneficia en el corto plazo a los consumidores por la disminución del precio del producto. (…) esta situación es solo temporal. El bajar los precios por debajo de sus costos va a perjudicar a los demás competidores y a la larga eliminará la competencia generándose una situación de monopolio. Es necesario considerar que bajar los precios por debajo de los costos no puede sostenerse mucho tiempo por lo que la empresa que utilizó esta medida tendrá que subir sus precios luego, produciéndose una situación desventajosa para los consumidores.”
En la hipótesis que examinamos, acordada una voluntad entre dos o más empresas de manejar los precios de los servicios por debajo de sus costos, la figura de análisis pasa del abuso de posición dominante a acuerdo restrictivo de la competencia. La conducta colectiva de precios predatorios, es analizada e interpretada por los tribunales en el Derecho Comparado, como parte de una conspiración o colusión depredadora entre varias empresas. La presencia del prestador con mayor poder de mercado, en el servicio en cuestión, sería imprescindible para la reunión de las condiciones señaladas por PIKAS FLINT. Por ejemplo, los precios predatorios pueden hacer imposible a una nueva empresa entrar al mercado porque el depredador cargará tan bajo precio que un nuevo rival se encuentra incapacitado para ganar beneficios razonables. (WHISH/SUFRIN).



  1. Modalidades de precios predatorios o ruinosos.


BELLAMY & CHILD, autores británicos, clasifican las prácticas predatorias, en tres categorías de políticas empresariales de precios. Estiman que la política de precios ruinosos o predatorios, conlleva normalmente pero no siempre lo siguiente:


  1. Rebajas selectivas de precios. (Rebajas diferidas)

  2. Nivel de precios no rentables o escasamente rentables.

  3. Políticas de precios “dirigida” a un competidor específico.


Es importante esclarecer, que: (i) sobre rebajas selectivas de precios existe un importante debate y tratamiento judicial; y, (ii) Por último, que las prácticas predatorias, sólo son una modalidad dentro de variadas formas adoptadas para la discriminación en precios y condiciones de suministro, por parte de un prestador dominante. Esos otros aspectos no serán abordados en este estudio.


  1. Quid de la figura jurídica.


Es importante no confundir los precios ruinosos o predatorios con la normal competencia de precios, pues esta última es una característica normal y esperada del proceso competitivo. La reducción de precios, ya sean iniciadas por la empresa en posición dominante o por otras, y ya en general o en algunos contratos específicos, pueden ser evidencia del proceso de competencia, en acción, incluso en un mercado dominado, y no deben ser prohibidas simplemente al demostrarse que un competidor ha sufrido alguna desventaja. Es por tanto difícil distinguir entre una respuesta legítimamente competitiva y una acción “ruinosa” o “abusiva”. (BELLAMY/CHILD).


  1. Estado del Debate.


Autores y publicaciones especializadas en la materia concurren en la opinión de que no existe un consenso en la doctrina jurídica ni en la en las aplicaciones de la ciencia económica, centradas en el estudio de la política y regulación de competencia, sobre la distinción empírica entre la conducta predatoria y la conducta meramente competitiva.
De acuerdo con American Bar Association (ABA), no hay un criterio unificado en los Estados Unidos, sobre la distinción empírica para fines probatorios en un proceso entre lo que sería una práctica predatoria y una conducta competitiva. ABA considera que el disenso tiene varios niveles: (i) No existe un parámetro único en la distinción entre diferentes distintas prácticas predatorias, para diferenciarlas del comportamiento competitivo; (ii) tampoco sobre el cómo y cuando es necesario aplicar el examen sobre costos variable promedio, criterio de costos preponderante en la jurisprudencia en ese país como veremos más adelante. No obstante, es preciso determinar que hay una jurisprudencia considerable de estos supuestos en EE.UU., que se orienta en gran medida en varios exámenes basados en costos. (BELLAMY/CHILD). Sobre el particular, ABA opina que la incertidumbre continuará hasta que la Suprema Corte de los Estados Unidos lo clarifique.
5ª. Doctrina Estadounidense.
Los postulados de la Escuela de Chicago, fundamentada en criterios estrictamente racionalista respecto de la función de los costos en el precio final y el margen razonado de maniobra del prestador dominante, para estudiar las prácticas predatorias, han sido altamente influyentes en las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, como mencionaremos. No obstante, en años recientes, la Escuela de Harvard introduce otra visión científica del particular, que involucra además de los aspectos meramente de costos, otros indicadores provenientes del estudio del comportamiento empresarial. Esto último, es solo aún una aproximación doctrinal.



Escuela de Chicago
El Magistrado y Profesor Richard A. PONER, en su obra más reciente publicada en 2001, realiza importantes reflexiones sobre la suerte de una política y regulación de competencia destinada a prevenir y castigar conductas predatorias. Señala el autor:
“La discriminación de precios depredadora: Una empresa vende por debajo de su costo en algunos mercados; una vez arrojados los competidores establece un precio monopolístico. Los casos confirmados de discriminación de precios depredadores eran raros incluso antes de que la práctica fuera ilegal. La razón es que esta práctica es muy costosa para el depredador, quien incurre en una pérdida presente y sustancial a cambio de ganancias no sólo diferidas, sin que puedan ser temporales, porque una vez que se expulse a los competidores se verán atraídos al mercado por ese precio; es posible que deba repetir la táctica. Si sólo la
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