La delincuencia organizada trasnacional. La autoria mediata del Prof. Dr. Dr h. c mult. Claus Roxin. El derecho penal del enemigo




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Una aproximación del Prof. Luigi Ferrajoli, a las diferentes formas de delincuencia organizada

En el análisis de lo que denomina La nueva cuestión criminal, el Prof. Ferrajoli expresa que la criminalidad que hoy en día atenta contra los derechos y bienes fundamentales, no es ya la vieja criminalidad de subsistencia, ejecutada por sujetos individuales, prevalentemente marginados, sino que la criminalidad que amenaza más gravemente los derechos, la democracia, la paz y el futuro mismo de nuestro planeta es lo que denomina la criminalidad del poder, expresando que se pueden encontrar tres formas de criminalidad de poder, mancomunadas por su carácter de criminalidad organizada, la de los poderes abiertamente criminales; la de los crímenes de los grandes poderes económicos, y, finalmente la de los crímenes de los poderes públicos.

Manifiesta el profesor de la Universidad de Camarino16, “ La primera de estas formas de criminalidad del poder, la de los poderes criminales, es el crimen organizado: el terrorismo por un lado y la gran criminalidad de las mafias y las camorras por otro. La criminalidad organizada, obviamente ha existido siempre. Pero hoy, como está ampliamente documentado, ha adquirido un desarrollo transnacional y una importancia y un peso financiero sin precedentes, hasta el punto de configurarse como uno de los sectores más florecientes, ramificados y rentables de la economía internacional… Piénsese solamente en los beneficios colosales generados por el mercado clandestino y por el monopolio criminal de la droga a través del reclutamiento masivo de pequeños traficantes y distribuidores dentro de los grupos marginados. O bien en las asociaciones mafiosas destinadas a eludir las prohibiciones de inmigración, organizando el transporte e ingreso de inmigrantes clandestinos en las fortalezas occidentales. Pero piénsese también en el terrorismo internacional, que recluta su mano de obra sobre todo entre los grupos más pobres y fanatizados. En todos estos casos, la pequeña delincuencia es directamente promovida por las organizaciones criminales, que explotan las condiciones de miseria, necesidad y marginación social de la mano de obra que trabaja para ella…

“La segunda forma de criminalidad del poder es la de los grandes poderes económicos trasnacionales, que se manifiesta en diversas formas de corrupción, de apropiación de los recursos, de apropiación de los recursos naturales y de devastación del ambiente. Es este tipo de criminalidad que refleja el efecto más directo de la globalización. Justamente porque la globalización es un vacio de derecho público, y específicamente de derecho penal internacional, se manifiesta en el desarrollo de poderes des-regulados, que tiene como única regla el beneficio y la auto-acumulación. Por esta misma razón es cada vez más incierto el confín de este segundo tipo de criminalidad y la de los poderes abiertamente criminales de tipo mafioso. También esta criminalidad se funda en la máxima explotación de la misma pobreza provocada o acentuada por la globalización. En ausencia de límites y reglas la relación entre el Estado y los mercados se invierte, no son ya los Estados los que ponen a competir a las empresas, sino las empresas las que ponen a competir a los Estados, decidiendo colocar sus inversiones en los países que, por su estado de indigencia o por la corrupción de sus elites dirigentes, están mayormente dispuestos a consentir impunemente devastaciones ambientales, daños a la salud de la población, explotación de los trabajadores y de los recursos naturales, ausencia de derechos y de garantías en materia laboral y ambiental.

“Finalmente la tercera forma de criminalidad del poder es la que operando también ella organizada, se pone en acción por los poderes públicos. Aquí nos encontramos por desgracia, frente a una fenomenología compleja y heterogénea. Existen sobre todo diversas formas de corrupción y de apropiación de la cosa pública, que parecen actualmente haberse convertido, como lo ha documentado ampliamente Jorge Malem, en una dimensión ordinaria de los poderes públicos. El vínculo con la criminalidad de de los poderes económicos es obviamente estrechísimo. Y existen además los delitos más específicamente públicos: en primer lugar los crímenes contra la humanidad- desde las detenciones arbitrarias hasta las torturas y las desapariciones forzadas- cometidas por fuerzas policiales, fuerzas armadas y servicios secretos desde dentro y fuera de los ordenamientos respectivos; en segundo lugar la variada fenomenología de las subversiones desde arriba por obra de organizaciones ocultas, internas o internacionales, como las tristemente experimentadas en América Latina en los años 60 y 70, e intentadas también en Italia a través de asociaciones como Gladio, los servicios secretos, la P2 y similares; finalmente, las guerras y los crímenes de guerra promovidos, en abierto contraste con la carta de la ONU y, por lo que respecta a algunos países como Italia, también en contra de sus constituciones nacionales”.

Nos interesa destacar que el profesor Luigi Ferrajoli al comentar las reformas que son esenciales para reducir la inefectividad y para aumentar la racionalidad del derecho penal, expresa que el primer orden de reformas se refiere al mercado de lo que podemos denominar “bienes ilícitos”, en particular a dos tipos de tráfico. Antes que nada a la lógica prohibicionista en materia de drogas. En palabras del propio Ferrajoli, “esta lógica a causa de la incapacidad de los Estados para garantizar la observancia de las prohibiciones tiene como único efecto dejar el monopolio del mercado de la droga a las organizaciones criminales e incrementar enormemente sus beneficios. La legislación prohibicionista en materia de drogas es por ello típicamente criminógena: representa el principal alimento de la gran criminalidad mafiosa del narcotráfico y de la pequeña criminalidad dependiente de la pequeña distribución. El único modo de modificar de raíz este terreno de cultura de la criminalidad es la legalización y por tanto la liberalización controlada de las drogas”. 17

La lógica de la legalización de las drogas como la única salida racional a un problema de suyo estructuralmente complejo, cuyos costos por la prohibición son fácilmente mensurables, han sido defendida por nosotros desde hace muchos años, citando por de pronto nuestra posición en uno de nuestros libros, llamado Cárcel y drogas. De la represión a la legalización.18

La autoría mediata del Prof. Claus Roxin 19

Esta tesis fue introducida en 1963 en la dogmática penal por el Profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin, y fue aplicada en el caso criminal contra Adolf Eichmann quien fue juzgado y condenado por un Tribunal en Jerusalén en 1968. El Prof. Roxin sigue defendiendo su tesis, y en esta misma línea se ubican entre otros ilustres profesores: Stratenwerth, Schmidhäuser, Wessels, Maurach, Kai Ambos, Bustos Ramírez, y Enrique Bacigalupo). Podemos sintetizar expresando que de acuerdo con esta teoría tiene lugar la autoría mediata, cuando en base a órdenes del Estado, agentes estatales cometen delitos, como por ejemplo homicidios, desaparición forzada de personas, secuestros y torturas. Serán igualmente autores, en calidad de autores mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho incluso tanta responsabilidad como los ejecutores directos o materiales.

En la propuesta del Prof. Roxin, tratándose de una organización criminal de estas características, la realización del delito en modo alguno depende de los ejecutores materiales o directos. Estos ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son intercambiables, y no pueden impedir que el hombre de atrás, el “autor de escritorio” (Schreibtisch täter) como le dicen en Alemania, alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la decisión acerca de la consumación de los delitos planificados. Vale decir que mantiene el dominio del hecho.

Si el encargado de la ejecución del delito, se resistiere a la ejecución del mismo, esto no conlleva el fracaso de la actividad delictiva (he aquí una primera distinción con la instigación), porque de inmediato otro ocuparía su lugar y ejecutaría el delito, sin que necesariamente el hombre de atrás conozca que hubo un cambio del autor o ejecutor inmediato. El hombre de atrás, controla el resultado típico a través del aparato organizado de poder, sin tomar en consideración a la persona que como ejecutor entra en escena más o menos casualmente. El hombre del escritorio tiene el “dominio” propiamente dicho, y por lo tanto es autor mediato.

El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la voluntad en este tipo de casos constituye entonces una tercera forma de autoría mediata, que va más allá de los casos de coacción y de error. Esta tercer forma de autoría mediata, basada en el empleo de un aparato organizado de poder, tiene su piedra de base en la fungibilidad de los ejecutores que integran tal aparato organizado, quienes no dejan de ser, desde la perspectiva del inspirador, figuras anónimas y sustituibles, o en palabras de Roxin y del Tribunal de Jerusalén, engranajes cambiables en la máquina del poder.

Como regla general, se puede decir que quien está en un aparato organizativo, en algún puesto en el cual pueda impartir órdenes a personal subordinado, pasa a ser un autor mediato en virtud de la voluntad de dominio del hecho que le corresponde, cuando emplea sus atribuciones para ejecutar acciones punibles, siendo indiferente si actuó por propia iniciativa o en interés de instancias más altas que lo han comisionado. Lo decisivo será en todo caso, que pueda conducir la parte de la organización que está bajo su mando, sin tener que dejar al criterio de otros la consumación del delito.

Todos aquellos funcionarios que carezcan del poder de emitir órdenes, o bien aquellos otros que proporcionen los medios para matar, serían sólo cómplices. Del mismo modo, el denunciante ajeno al aparato organizativo sería instigador, pues no influye en el posterior desarrollo de los acontecimientos.

Compiten con la postura del Prof. Claus Roxin, la tesis de la coautoría sostenida por el Prof. Dr. D. h.c. mult. Gunther Jakobs, y la de la de la instigación, que sostienen Herzberg y Köhler, así como el ilustre profesor Dr. Dr. h.c. mult. D. Eugenio Raúl Zaffaroni.

Nuestra posición sobre autoría mediata puede ser revisada en un libro de reciente publicación de nuestra autoría, en que expresamos: “Autor mediato: Es el que ejecuta la acción por medio de otro que no es culpable o no es imputable (Soler. Ob. Cit. Tomo II, pág. 245), que se vale de la acción de un tercero que es atípica para ejecutar un acto típico (Cury. Ob. cit., pág. 274). Hay en el autor mediato el dominio final del referido acto apareciendo en cierto modo la conducta del tercero como un mero instrumento. Aceptando la condición de ser inculpable el tercero, la inculpabilidad en términos generales es consecuencia de tratarse de un inimputable, de obrar en circunstancias de error de prohibición o de no exigibilidad de otra conducta.

El prof. Reyes Echandía (La Tipicidad, pág. 214), concluye afirmando que el autor mediato no es más que el autor material que utiliza instrumentalmente -o como instrumento- a un ejecutor que podría obrar atípicamente, o se trata de un autor intelectual que se vale de un autor material que estará amparado en una causal de justificación o de inculpabilidad. Solución que nos parece apropiada para ubicar la conducta del autor mediato dentro de la estructura de la participación.

Parece prudente reservar la calidad de ejecutor material al tercero que obra en circunstancias de error de tipo (ajenidad de la cosa sustraída), para diferenciarlo del autor material y obtener de esa manera el desplazamiento de la autoría a quien debe responder penalmente”. 20

Requisitos de la autoría mediata

Dos son los requisitos de este tipo de autoría mediata: 1) un aparato organizado de poder estructurado verticalmente por el cual “descienda” sin interferencias una orden desde los estratos altos (decisión vertical), y 2) la intercambiabilidad del ejecutor. 21

En este esquema, autor mediato no es sólo el jefe máximo de una organización criminal, sino todo aquel que en el ámbito de la jerarquía transmite la orden delictiva con poder de mando autónomo.

Según Roxin, es posible suponer también la autoría mediata en organizaciones criminales no estatales (por ej. mafias) que alcancen a tener una estructura similar y que cumplan con estos dos requisitos.

La teoría de Roxin ha adquirido un gran respaldo por parte del Tribunal Supremo Alemán (BGH), ya que en una sentencia del 26/7/94 empleó esta fórmula de autoría mediata para condenar a tres integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la R.D.A. por el asesinato de nueve personas entre 1971 y 1989 que quisieron trasponer el muro de Berlín, víctimas de los disparos de soldados fronterizos que cumplieron las directivas de aquellos funcionarios. 22

En el juicio a los Comandantes de las Juntas Militares que tuvieron el poder en la Argentina desde 1976 y encabezaron un esquema de terrorismo de estado contra quienes ellos consideraban eran enemigos del régimen, la Cámara Federal Buenos Aires, en su sentencia del 9/12/85, empleó la teoría de Roxin para condenarlos como autores mediatos con relación a los homicidios, secuestros, torturas y robos que en cada caso fueron comprobados. De acuerdo con la percepción de los Magistrados, los integrantes de las Juntas Militares “mantuvieron siempre el dominio sobre los ejecutores y deben responder como autores mediatos de los delitos cometidos”.

Se demostró en el juicio que los imputados construyeron un aparato de poder paralelo al formal, basado sobre la estructura militar ya montada de antemano, y ordenaron a través de la cadena de mandos tanto de las fuerzas militares como de seguridad del Estado, pasar a actuar en la ilegalidad sirviéndose de ese aparato clandestino; no sólo eso, garantizaron a los cuadros no interferir en su accionar, y lo más importante, les aseguraron la impunidad de su actuación por todos los medios a su alcance (propaganda, distracción, negación a brindar información, montajes, etc.).

Sobre esta base fáctica, los Camaristas concluyeron que en este caso, “…el instrumento del que se vale el hombre de atrás es el sistema mismo que maneja discrecionalmente, sistema que está integrado por hombres fungibles en función del fin propuesto. El dominio no es entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una ‘voluntad indeterminada ’, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se producirá”.

Dicha adecuación típica fue asumida por el Procurador General Gauna, y por tres de los cinco Ministros de la Corte: Petracchi y Bacqué, por un lado, y Fayt, por el otro.

Pero como Fayt, por otras razones, terminó adhiriendo in totum al voto de Belluscio y Severo Caballero, la calificación que en definitiva se les impuso a los enjuiciados fue la de cómplices necesarios.

En Perú tanto a Abimael Guzmán como a su perseguidor el ex Presidente Alberto Fujimori, se los condenó aplicando la teoría mediata del Prof. Claus Roxin, en el primer caso por terrorismo común y en el otro por terrorismo de Estado, pero apreciadas como expresiones del crimen organizado o de delincuencia organizada.

Para nosotros hay que plantear una discusión y respuestas que estén mas allá de las precisiones terminológicas y de los conceptos, pues es cierto que cuando hablamos de “delincuencia organizada”, “crimen organizado” y “criminalidad organizada”, en el fondo nos estanos refiriendo a un mismo fenómeno delictivo o criminal en la era de la globalización. La primera denominación es propia del Derecho Penal, la segunda es una traducción del inglés organised crime, y la tercera parece más consolidada en los ámbitos criminológicos y las definiciones internacionales del ámbito europeo, y en cierta medida, por tanto, más comunes para los operadores del sistema penal.
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