La delincuencia organizada trasnacional. La autoria mediata del Prof. Dr. Dr h. c mult. Claus Roxin. El derecho penal del enemigo




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Delincuencia organizada y derecho penal del enemigo

Debemos estar prevenidos para evitar que ante el justificativo ideológico de un combate a la delincuencia organizada o en la lucha contra el terrorismo demos paso a la instauración de un derecho penal del enemigo e inclusive de un derecho procesal penal del enemigo. 23

El ilustre profesor Luigi Ferrajoli de la Universidad de Camarino, nos recuerda “que el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La pena cualquiera que sea la forma en la que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo”.24

Con una propuesta calificada como minimalista y necesaria para una convivencia social equilibrada, seguramente pensamos en la advertencia del profesor de Munich, Claus Roxin, de que el Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. En expresiones del profesor Roxin “el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del `Estado Leviatán `. Como instrumentos de protección que brinda el Estado vemos el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, principios que pretenden impedir que dentro del marco trazado por la ley se castigue sin responsabilidad individual o que se impongan sanciones desproporcionadas”. 25

En la orilla opuesta nos encontramos con la consolidación de un discurso de la emergencia y la clara propuesta de un derecho penal del enemigo, aunque se advierte que derecho penal de la emergencia que se traduce en una propuesta de derecho penal máximo con un claro recorte de garantías constitucionales y procesales, se ha venido repitiendo a lo largo de la historia, le damos este calificativo a partir de una de las publicaciones del profesor de la Universidad de Bonn, GUNTHER JAKOBS, 26 mismo que nos advierte que esta construcción de un derecho penal del enemigo es la negación de un derecho penal del ciudadano.

La sociedad de la post modernidad ha ido creando la figura del enemigo, como la de aquel sujeto que debe estar desprovisto de las garantías propias del Estado de Derecho, porque ya mediante su comportamiento individual o como parte de una organización criminal (nadie duda que vivimos la era de la tecno criminalidad y de la delincuencia organizada trasnacional), abandona el Derecho de manera irreversible pues no se trata de un delincuente ocasional. Su comportamiento es de por sí un peligro sostenido y permanente con un perfil patológico de perversión irrecuperable. El paso del ciudadano (sujeto normal) al enemigo (sujeto anormal) se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente se integrará a verdaderas organizaciones delictivas de cuya estructura va a ser parte. Ante la dimensión de este perfil patológico de perversión y criminalidad debe surgir un ordenamiento jurídico especial, hoy denominado como derecho penal del enemigo, pero que a lo largo de la historia hemos visto como el Derecho de las medidas de seguridad aplicables a los imputables peligrosos.

El profesor Raúl ZaffaroniI 27, hace importantes apuntes sobre el desarrollo del concepto de peligrosidad como argumento legitimante de los Estados de policía anti modernos, y las posiciones extremas en el nacionalsocialismo alemán más graves que las conocidas en el fascismo, “ basado en la comunidad del pueblo, fundada sobre la comunidad de sangre y suelo – sostenida por el mito de la raza – las leyes nazis se proponían la defensa de la pureza racial frente a la contaminación de filos genéticos inferiores. Por ello la pena no tenía contenido preventivo, sino solo de defensa frente a cualquier delito, que era considerado ataque al pueblo alemán. Por ley de 1933 se penó el mero proyecto de algunos delitos; en 1935 se penaron por igual los atentados a jerarcas del partido que a los funcionarios; en 1936 se penaron las relaciones sexuales y los matrimonios interraciales; se diferenciaron las penas de muerte: fusilamiento para militares, decapitación con hacha para delincuentes comunes y horca (infamante) para los delitos políticos que eran juzgados por tribunales especiales (el tribunal del pueblo establecido en 1934). En 1935 se eliminó el principio de legalidad con la consagración legal de la analogía en el artículo 2º del StGB -Código Penal alemán- por el siguiente texto: Es punible el que comete un acto declarado punible por la ley, o que conforme a la idea fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del pueblo, merece ser punido. Si ninguna ley penal es directamente aplicable al acto, el acto se pena conforme a la ley en que se aplique mas ajustadamente a la idea fundamental”. Esta es la más depurada expresión de un derecho penal del enemigo a partir del mito de la superioridad de la raza aria, con la que se pretendió legitimar todo el perverso holocausto.

Italia también ha vivido lo que el profesor Luigi Ferrajoli denomina el subsistema penal de excepción nacido por una cultura de la emergencia que seguramente se legitima por los embates del crimen organizado y del terrorismo, esto ha conllevado a un cambio de paradigma del sistema penal italiano durante los años setenta y ochenta y una acentuación de su discrepancia respecto del modelo de legalidad penal diseñado en la Constitución y heredado de la tradición liberal. Como dice el profesor citado, “ no comprenderíamos, sin embargo, la naturaleza de este fenómeno si no identificáramos sus raíces en la legislación de excepción y en la jurisdicción no menos excepcional que en estos mismo años han alterado tanto las fuentes de legitimación política del derecho penal como sus principios inspiradores. La cultura de la emergencia y la práctica de la excepción, incluso antes de las transformaciones legislativas son responsables de una involución de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradición penal premoderna, además de la recepción en la actividad judicial de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención que son típicos de la actividad de policía”. 28

El recorte de garantías y beneficios de excarcelación se trasladan al propio derecho procesal penal, con la creación de institutos como la prisión preventiva no excarcelable ni sustituible frente a cierto tipo de delitos como los de criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia macroeconómica, tráfico de drogas ilegales, tráfico de migrantes, pornografía infantil, etc., en estos casos se pretende encontrar su legitimación a partir de la necesidad de la eliminación de un peligro potencial o futuro, la punibilidad se adelanta y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros. Claro que sabemos anticipadamente que no va a disminuir la tasa de criminalidad no obstante la gigante maquinaria de demolición de garantías propias de un Estado de Derecho, pero esta es la propuesta retroalimentada a raíz de sucesos que conmovieron a la comunidad internacional como el atentado a la Torres Gemelas del 11 de septiembre del 2001 en Nueva York, o el perpetrado el 11 de marzo del 2004 en Madrid.

1 Es importante revisar los trabajos de Laura Zúñiga Rodriguez, Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, citando por de pronto, Criminalidad organizada, Derecho Penal y sociedad. Apuntes para el análisis.

2 Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales, Madrid, Dykinson, 2005, pág. 110. La palabra racketeering puede traducirse por chantaje o extorsión sistemática, y también es utilizada para designar el crimen organizado en general, con lo cual se da cuenta del carácter corruptor, torcedor de la voluntad, violento del mismo. Por otro lado, la voz “racketeering” ha sido entendida como sinónimo de actividades criminales sistemáticas (systematic criminal activity).

3 Cf. Laura Zúñiga Rodriguez, en ob.cit. p. 2.

4 Cf. Laura Zúñiga Rodriguez, en Ob. cit. p.3- 4.

5 Antes la Ley RICO de Estados Unidos, pero es recién en este Congreso de Naciones Unidas cuando se percibe la tenue línea que separa la criminalidad organizada de la delincuencia de cuello blanco. La famosa tesis de SUTHERLAND de los delitos cometidos por personas de respetabilidad y alto nivel social en el curso de una actividad profesional legítima, fue superada en la praxis cuando la criminalidad organizada interviene en el mundo económico empresarial. Cfr. “Los retos de la criminología de cara a la delincuencia organizada”, en MACEDO DE LA CONCHA, Delincuencia organizada, México D.F., Inacipe, 2003, págs. 73-75.

6 Cfr. Carrillo Salcedo, “Soberanía de los estados y cooperación internacional en la lucha contra la criminalidad organizada”, en Gutiérrez-Alviz /Valcárce López (Dirs.), La cooperación internacional frente a la criminalidad organizada, Universidad de Sevilla, 2001, págs. 16 y 17.

7 Cf. Laura Zúñiga Rodriguez, en ob. Cit. p. 6-7.

8 Sobre este instrumento y los de la UE Cfr. Blanco Cordero / Sánchez García de Paz, “Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización criminal y de los problemas de la aplicación de la ley penal en el espacio”, en AA. VV., Criminalidad Organizada. Actas preparatorias de la Asociación Internacional de Derecho Penal, Univ. de Castilla La Mancha, 1999, págs. 5 y ss.

9 Texto adoptado por el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de 3 de diciembre de 1998, Diario Oficial de Las Comunidades Europeas, Nº C de 23 de enero de 1999.

10 Cf. Laura Zúñiga Rodriguez, Ob. Cit. p. 8-9.

11 Cfr. Diario Oficial de Las Comunidades Europeas, Nº L 351/1 de 29 de diciembre de 1998.

12 Cf. Laura Zúñiga Rodriguez, Ob. Cit. p. 9-10.

13 AIDP, Carta informativa, pág. 92.

14 Cf. Laura Zúñiga Rodriguez, en Ob. Cit. p. 11-12.

15 En nuestra página web en www.alfonsozambrano.com se puede revisar el fallo íntegro en el link SENTENCIA FUJIMORI que tiene una sub carpeta con el nombre de AUTORIA MEDIATA y trabajos de varios autores entre ellos uno monográfico del Prof. Dr. Dr. h.c. mult. CLAUS ROXIN, KAI AMBOS, MATÍAS BAILONE, DANIEL RAFECAS y otros.

16 Luigi FERRAJOLI, en Globalización y Derecho, compiladores Miguel CARBONELL y Rodolfo VASQUEZ, Publicación No. 8 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador, Imprenta Offset, Quito, Ecuador, 2009, monografía Criminalidad y Globalización, p. 148-149 y 150.

17 Cf. Luigi FERRAJOLI, en ob. cit. p. 157.

18 Alfonso ZAMBRANO PASQUEL. Cárcel y drogas. De la represión a la legalización, editorial Edino, Guayaquil, 1994.

19 Por lo ilustrativo mencionamos el trabajo monográfico del Prof. Daniel Rafecas, Autoría mediata mediante aparatos organizados de poder, en www.alfonsozambrano.com en el link AUTORIA MEDIATA, up supra.

20 Alfonso Zambrano Pasquel, Manual de Práctica Procesal Penal, Edilex S.A., Lima Perú, 2009, p. 419 -420.

21 Cf. MATIAS BAILONE, El autor de escrito y el ejecutor fungible, en www.alfonsozambrano.com en el link AUTORIA MEDIATA.

22 Sugerimos revisar el excelente y erudito trabajo monográfico de Robert Alexy, publicado en la Revista DOXA 23(2000) de la Universidad de Alicante en España, Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal, p. 197, 230, en que se refiere y comenta la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán, sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín.

23 Cf. Alfonso Zambrano Pasquel, Derecho Penal del enemigo y amparo de libertad, en obra Derecho penal y Estado de Derecho, Paulo Cesar Busato- Alfredo Chirino Sánchez- Víctor Gómez Martín- Fauzi Hassan Choukr- Winfried Hassemer- Zambrano Pasquel, editorial B de f, Montevideo-Buenos Aires, 2008, p. 223 y siguientes.

24 FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid , 1997, p. 21.

25 ROXIN Claus, Derecho Penal. Parte General. Trad. Diego – Manuel Luzón Peña y otros. T.I., Civitas, Madrid, 1997, reimpresión 2003, p. 137.

26 JAKOBS Gunther, MELIA Cancio, Derecho Penal del enemigo, Thomson- Civitas, Madrid, 2003.

27 ZAFFARONI E. Raúl , Derecho penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 320.

28 FERRAJOLI Luigi, en ob. cit. p. 807.

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