En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de agosto del año dos mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces




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Apunto, al pasar, que en nada excusa la responsabilidad de las demandadas el hecho -no probado debidamente- de que la información errónea hubiera partido de los operadores de Julia Tours S.A. en El Cairo, pues esa sola circunstancia -aun de haber sido cierta- no configuró un caso fortuito que les hubiera impedido cumplir con su obligación (de resultado) de informar a las demandantes. La sola circunstancia de que alguien les hubiese transmitido una información errónea no les impedía informarse debidamente por otras vías (máxime ante la trascendencia pública de la situación en Egipto), lo que descarta la existencia de una imposibilidad absoluta y objetiva de cumplimiento, no imputable y causada por caso fortuito. A lo que cabe añadir que el hecho del tercero (en el caso, los operadores locales) que el deudor contractual pone a cumplir la prestación en su lugar compromete la responsabilidad del obligado de la misma manera que si se tratase de su propio hecho (esta sala, 8/3/2012, "L., H. d. V. c/ D. L. F., M. y otros s/ Daños y perjuicios", L. n° 581.002, entre muchos otros; vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 136 y ss., p. 29 y ss.; y "Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada", RCyS, agosto de 2006, p. 42; Kemelmajer de Carlucci, Aida, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66).
Por consiguiente, hallándose acreditado el incumplimiento de las demandadas, y no habiéndose demostrado la extinción de la obligación por imposibilidad de cumplimiento, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda, lo que así propongo a mis distinguidos colegas.
VII.Antes de abocarme al análisis de los rubros reclamados en la demanda aclaro que las actoras cifraron su pretensión en dólares (fs. 259 y vta., punto VII).
Ahora bien, como es sabido la moneda de curso legal y forzoso en nuestro país es el peso (Ley 23928), y en el sub lite no se trata del incumplimiento de una obligación de dar una suma de moneda extranjera (art. 617, Código Civil), sino de obligaciones de hacer. Por consiguiente, fijaré la indemnización en moneda nacional.
VIII. Hecha esa aclaración, corresponde analizar las partidas indemnizatorias solicitadas por las actoras.
a) Devolución del dinero abonado
Las demandantes reclaman que les sean devueltas las sumas que pagaron por el tour "teniendo en cuenta que no se cumplió con lo convenido".
La primera observación que cabe realizar al respecto es que las actoras no resolvieron el contrato celebrado con la demandada (art. 1204, Código Civil), razón por la cual -pese al nomen iuris empleado en la demanda- no procede la restitución de las prestaciones cumplidas total o parcialmente. El reclamo debe entonces calificarse como la pretensión de obtener el cumplimiento por equivalente dinerario de obligaciones de hacer que fueron definitivamente incumplidas (tanto porque no se cumplió parte del plan prestacional como porque la que se ejecutó efectivamente no satisfizo el interés de los viajeros, que se había visto frustrado a causa de acontecimientos no debidamente informados por las emplazadas).
No estamos entonces en el terreno de la indemnización de daños y perjuicios, sino en el de la ejecución forzada de la obligación, que da derecho a las pretensoras a obtener el valor de la prestación incumplida (art. 505 inc. 3, Código Civil; vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 136 y ss.).
Dado que -como queda dicho- el incumplimiento debe calificarse como definitivo, corresponde otorgar a las actoras el valor de la totalidad de las prestaciones que conformaban el paquete turístico que pagaron.Según las constancias acompañadas en autos, las demandantes habrían abonado el monto de $ 26.060 (fs. 49/50 y 51, coincidente con la copia de la factura adjuntada por Lesami S. A. a fs. 267).
Teniendo en cuenta esto último, así como la naturaleza y la extensión del viaje contratado por las actoras, estimo equitativo fijar su valor en la suma de $ 120.000 (art. 165 del Código Procesal). Aclaro que si bien las demandantes solicitaron un importe menor sujetaron su reclamo a lo que en más o en menos resultare de las probanzas de autos (fs. 224), lo que habilita al tribunal a establecer un monto mayor. Máxime considerando que, como ya lo puntualicé, se trata de una deuda de valor (el equivalente dinerario de la prestación, y no la simple restitución de una suma de dinero) que debe ser cifrada en el momento más cercano a la sentencia.
Asimismo, propondré a mis colegas que, al no haber elementos que acrediten qué parte del precio total fue abonada por cada una, ese importe sea dividido en partes iguales entre las demandantes. En consecuencia, si mi voto fuere compartido, el rubro prosperaría por la suma de $ 60.000 para cada demandante.
b) Daño moral
Puede definirse al daño moral como: "una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).
En lo que atañe a su prueba, ca be señalar que, a tenor del principio que sienta el art.377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza de las actoras la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, "Equitativa valuación del daño no mensurable", LL, 1990-A-655).
En el caso, ante la frustración de un viaje de vacaciones a un destino turístico importante, lo que trocó el descanso y el disfrute que sin duda perseguían las actoras en una situación de angustia e incertidumbre, la existencia de un daño moral es fácilmente presumible (art. 163 inc. 5, Código Procesal).
En cuanto a su valuación, cabe recordar lo recientemente señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: "Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida" (CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros", RCyS, noviembre de 2011, p.261, con nota de Jorge Mario Galdós).
En otras palabras, el daño moral puede "medirse" en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., "Breve apostilla sobre el daño moral (como "precio del consuelo") y la Corte Nacional", RCyS, noviembre de 2011, p. 259).
La misma idea resulta del art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación, a cuyo tenor: "El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas". Si bien -según ya lo expliqué- ese cuerpo normativo no es -en principio- aplicable al sub lite es indudable que los preceptos que lo integran deben inspirar la interpretación de las normas del Código Civil derogado en aquellos casos en que mantienen ultractividad, en la medida en que reflejan la decisión del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país.
Por consiguiente, tendré particularmente en cuenta ese criterio para evaluar la suma que corresponde fijar en el sub lite en concepto de daño moral, a la luz de las características del hecho generador, su repercusión espiritual en las víctimas, y las demás circunstancias del caso.
La perito psicóloga designada de oficio informó que no hubo "daño psicológico" (fs. 554). Destaco que la actora pidió que se ampliara la experticia (fs. 588), lo que fue rechazado por el juzgado de grado por no "contener pedido de explicaciones en forma correcta" (fs. 600).
Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la experticia psicológica presentada en auto (art. 477, Código Procesal).
Sentado lo expuesto, y teniendo en los malestares y las angustias que un evento como el de autos pudo haber generado en las actoras, juzgo que debería fijarse por el presente concepto la suma de $50.000 para cada una de las demandantes (art. 165, Código Procesal).
IX.Las sumas reconocidas en el presente voto llevarán intereses, que deben ser calculados desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, tal como lo establece la jurisprudencia plenaria de esta cámara in re "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", del 20 de abril de 2009.
No desconozco que el art. 303 del Código Procesal fue derogado por el art. 12 de la Ley 26853. Sin embargo, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién entrará en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, razón por la cual hasta ese momento continúa vigente la doctrina plenaria. Ello se ve reforzado, asimismo, por lo dispuesto en la acordada n° 23/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que estableció que la operatividad de los recursos procesales creados por aquella ley se halla supeditada a la instalación y funcionamiento de las cámaras federales y nacionales que crea, e hizo saber que oportunamente el tribunal dictará las medidas conducentes para llevar a cabo la puesta en funcionamiento, instalación y habilitación de esos nuevos tribunales.
X. En cuanto al pedido de actualización monetaria, dicha pretensión se encuentra prohibida legalmente. En efecto, el art. 10 de la Ley 23928 -aun con la modificación introducida por la Ley 25561- prohibió a partir del 1/4/1991 toda "indexación" por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas.
Más allá de esa circunstancia, lo cierto es que -como acabo de señalarlo- el equivalente dinerario de la prestación ha sido fijado a valores actuales.
Por ese motivo, mociono rechazar la pretensión en estudio.
XI. Finalmente, con relación a las costas de primera instancia, en virtud de lo dispuesto por los arts.68 y 279 del Código Procesal, al tratarse de un juicio donde se discutió la responsabilidad civil de las emplazadas, resulta de aplicación la jurisprudencia reiterada que hace soportar la totalidad de las costas al responsable, aun cuando algunos de los rubros reclamados no hubieran sido acogidos, o lo hubieran sido por un monto inferior al reclamado, pues las costas forman parte de la indemnización, y su cuantía es acorde al monto de la condena (esta sala, 30/11/2011, "N., Cristina Beatríz c/ Línea 22 S. A. y otros s/ Ds. y Ps." y "S. R., Jorge Enrique c/ Línea 22 S. A. y otros s/ Ds. y Ps.", L. n° 580.397 y n° 580.398, entre muchos otros). Propongo por lo tanto que las costas correspondientes a la primera instancia se impongan a las vencidas.
Igual suerte deben seguir las costas de alzada, pues las demandadas resultarían sustancialmente vencidas en esta instancia.
XII. En síntesis, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de apelación de las actoras, y en consecuencia: 1) Revocar la sentencia apelada; 2) Hacer lugar a la demanda entablada por María Melania Palamedi Nazabal y Elena Margarita Ratto contra Lesami S. A. y Julia Tours S. A., y condenar a estas últimas a abonar a cada una de las actoras la suma de $ 110.000, dentro de los diez días de quedar firme y aprobada la liquidación que habrá de practicarse en autos; 3) Disponer que los montos de condena llevarán intereses calculados en la forma descripta en el considerando IX del presente voto, y 4) Imponer las costas de ambas instancias a las vencidas.
A la misma cuestión, el Dr. Li Rosi dijo:
Por análogas razones, acompaño el voto propuesto por el vocal preopinante con la salvedad respecto del régimen de intereses.
En efecto, y de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios" del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Empero, toda vez que en la especie se fijaron los valores indemnizatorios al momento del presente decisorio, la indicada tasa debe regir recién a partir de este pronunciamiento, ya que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurado un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya fuera ponderado al definir el capital a valores actuales.
Por ello, corresponde que desde el momento de la mora y hasta el presente pronunciamiento, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8 % anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
En consecuencia, con la disidencia sostenida, adhiero al voto del Sr. Juez preopinante.
A la misma cuestión el Dr. Molteni dijo:
Con la salvedad formulada por el Dr. Li Rosi, en punto a la tasa de los intereses, sumo mi adhesión al fundado voto del Dr. Picasso.
Con lo que terminó el acto.
Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, Se Resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada; 2) Hacer lugar a la demanda entablada por María Melania Palamedi Nazabal y Elena Margarita Ratto contra Lesami S. A. y Julia Tours S.A., y condenar a estas últimas a abonar a cada una de las actoras la suma de Pesos Ciento Diez Mil ($ 110.000), d entro de los diez días de quedar firme y aprobada la liquidación que habrá de practicarse en autos; 3) Calcular los intereses desde el momento de la mora y hasta el presente pronunciamiento, a la tasa de interés del 8 % anual, y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y 4) Imponer las costas de ambas instancias a las vencidas.
Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo y dentro de los límites del artículo 730 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Ello así, valorando la calidad y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, monto de la condena con sus intereses, la existencia de un litisconsorcio pasivo perdedor, lo establecido por los artículos 1, 6, 7, 11,19, 37 y 38 de la Ley 21839 y concordantes de la 24432 como así también lo decidido por la sala en cuanto a la forma de retribuir los emolumentos de los peritos psicólogos, que carecen de un arancel propio (conf. H 560.590 del 9/5/2012 entre otros), corresponde fijar los honorarios de la letrada apoderada de la parte actora, Dra. Cecilia M. Spadea, por su intervención tanto en el principal como en la incidencia de fs. 723, en PESOS y los de la letrada patrocinante de la misma parte, Dra. Marta D'Angelo, en PESOS; los de la letrada apoderada de la codemandada Julia Tours, Dra. Claudia S. Etchegoyen, en PESOS; los de la letrada patrocinante de la codemandada Lesami S.A., Dra. Virginia Bertoni, en PESOS y los del apoderado de la misma parte, Dr. Raúl S. Imposti, en PESOS. Asimismo, se fijan los honorarios de la perito psicóloga, Lic. Adriana S. Taboada, en PESOS y los de la mediadora, teniendo en cuenta la normativa vigente a la fecha de la mediación, según el criterio de esta sala, en PESOS.
Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, se fijan los honorarios de la Dra. Spadea, en PESOS y los de la Dra. Etchegoyen, en PESOS (arts. 1, 6, 7, 14 de la 21839 y conc. de la 24432), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez días.
Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.
SEBASTIÁN PICASSO (EN DISIDENCIA PARCIAL).
RICARDO LI ROSI.
HUGO MOLTENI.
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