“L, n r c/ laboratorios phoenix s. A. I. C. F. Y otro s/ daños y perjuicios”. Juzgado nº 90. Expediente nº 1537/2009.’ Buenos Aires, septiembre 25 de 2012




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Libre nº 606.288.-“L , N R C/ LABORATORIOS PHOENIX S.A.I.C.F. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.- JUZGADO Nº 90.- Expediente nº 1537/2009.-’ Buenos Aires, septiembre 25 de 2012.

los recursos…

Las siguientes cuestiones: 1ª.¿ Es ajustada a derecho la interlocutoria dictada a fs. 680/81?-

En su caso ¿ que pronunciamiento cabe dictar?.-

2da.¿ Es justa la sentencia definitiva recaída?

A la primera cuestión el dr. Bellucci dijo:

I.-La actora introdujo a fs.536/538, como hecho nuevo, la afirmación que de haber consignado en el prospecto del medicamento “Megalex” la contra indicación –entre otras-de “Prolactinoma” no lo habría ingerido y que aún durante la substanciación del presente pleito se comercializa tal medicamento con dos prospectos que, en este aspecto difieren substancialmente, lo que hace a una continuidad en el mercado de un producto deficiente y con falta de información veraz y completa.-

Ello fue resistido por el laboratorio demandado, su aseguradora y el director técnico de aquél.- (fs.671/2; 674 y 676).-

II.- La Sra. Juez “a-quo”, por considerar que tal hecho ya estaba en conocimiento de quien lo alega , al tiempo de plantear su demanda, lo desestimó , e impuso las costas a la peticionaria difiriendo su regulación para “ su oportunidad”.-

III.- Concedido el remedio con efecto diferido, a fs.1610/16 luce la expresión gravosa de la perdidos, quien substancialmente predica que tal “factum” tiene incidencia en la temática propuesta en su pieza inaugural.- ( el memorial en cuestión , no mereció respuesta).-

IV.-La detenida lectura de la demanda que corre a fs.174/188 que lleva cargo del 2 de febrero de 2009, en especial lo aseverado a fs.177 vta. , surge prístino que la quejosa tenía pleno conocimiento del hecho que intentó introducir después, pero es lo cierto que al integrar la pretensión inicial, el fundamento expresado por la colega de grado aparece inconmovible a tenor de la clara prescripción contendida en el artículo 365 de la ley procesal vigente.-

Desde otro ángulo que la cuestión ofrece, cabe señalar que la tan mentada “continuidad” en la dupla de prospectos disímiles del mencionado remedio es un extremo que integró la pieza inaugural, y como tal propuesta a la decisión final de mérito, lo que conlleva a la ausencia de gravamen , requisito este , también necesario y confluyente al anterior que he mencionado como para no darle andamiento a la protesta en examen.-(arts. 242 inciso 2do. y cc. de la ley del rito).-

De ambas premisas que anteceden se deriva la conclusión que las quejas vertidas a fs.1610/16 resultan insuficientes por meramente hipotéticas y conjeturales, al punto que quien las esgrimió , las reeditó a fs.1625 acápite II en adelante, al fundar sus rezongos contra el pronunciamiento definitivo , del que habré de ocuparme por la mutua y encontrada revisión que se me ha propuesto.-( CSJN , en Fallos 300:1282, entre otros varios que por razón de brevedad omito aquí referir).-

Propicio confirmar el interlocutorio de marras, sin costas de alzada habida cuenta que la protesta no progresa y no fue contradicha la expresión gravosa pertinente, aunque de ella se dio traslado a fs.1617.-(arts. 68 segunda parte, 69 y cc. de la ley formal).-

Tal es mi propuesta al acuerdo.-

La dra. A. dijo:……………

El dr.C.C. dijo:………………………

A la segunda cuestión, el dr. Bellucci dijo:

I.-Como la colega de grado ha descripto la controversia suscitada, he de sintetizarla a los fines de la labor, que por sorteo en primer voto, me corresponde.-

Se trató en la especie, de una demanda interpuesta por quien fue medicada con un producto medicinal : “ Megalex”(específico denominado “Domperidona-Ranitidina”) recetado por un gastroenterólogo, que no contenía en su prospecto adjunto la contraindicación de “hiperprolactinemia”, y que le produjo problemas ginecológicos, hinchazón generalizada , principalmente en su zona mamaria y alteraciones en la visión , además de mareos.-

A su vez, emplazó al laboratorio que lo producía y a su director técnico, con citación a su aseguradora, a fin que le indemnizaran el perjuicio ocasionado, y fueran penados conforme la ley de Defensa del Consumidor , porque durante su ingesta y aún al tiempo de trabarse la litis, ese remedio se comercializaba con doble prospecto, sin que se retirase de la venta las unidades farmacológicas en cuestión, que no advertían tal posible alteración de la salud, no obstante que , ya desde el año 2003,la “ANMAT” había admitido el cambio del indicativo con la advertencia aludida que anteriormente no tenía.-

Para así proceder, la actora solicitó y obtuvo beneficio de litigar sin gastos otorgado a fs. 130 del acólito incidente nº1535/09.-

El laboratorio, sustancialmente, repele la pretensión argumentando que ya con anterioridad a la promoción de la demanda, había solicitado y obtenido del mentado ente la autorización para comercializar ese medicamento con el nuevo prospecto que sí advertía de tal contraindicación.-

También se excusa manifestando que la responsabilidad, en todo caso, es del o de los galenos que la recetaron y que no han sido demandados en autos.-Niega la relación de causalidad y concluye pidiendo el rechazo de tal pretensión.-

El director técnico, contra quien se amplió la demanda, se adhiere al responde del mentado laboratorio y concluye en su desestimación.-

La aseguradora admite la cobertura del seguro que se invocó, pero opone limitación de la misma , y un deducible a cargo del asegurado, acompañando la póliza respectiva.-

Niega la relación causal con la ingesta de ese medicamento, y con ello toda responsabilidad del laboratorio, para finalizar cuestionando la procedencia de los renglones dañosos pretendidos.-

II.-Finiquitadas sendas y luengas etapas de cognición y de debate que han insumido 1563 fojas, la “iudex” , por considerar que la prueba colectada que meritó demuestra la imputabilidad objetiva de los emplazados en orden a las disposiciones de la ley de los derechos del consumidor, en tanto no ha dado el laboratorio cumplimiento estricto a su obligación de informar , de neta raigambre constitucional, admitió parcialmente el reclamo actoral, y los condenó con extensión a su aseguradora en la medida de la póliza ( ver aclaratoria de fs.1578), a indemnizarla en la extensión, accesorios y las costas que allí dispuso y les impuso( conf. sentencia de fs.1565/1571 vta.).-

Procrastinó fijar emolumentos en favor de los Sres. profesionales que dieron asistencia en el juicio, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada.-

III.- A ninguna de las partes involucradas les satisfizo el fallo y lo apelaron.-

En aras a la claridad pero también a evitar caer en demasía que alargue innecesariamente la revisión encomendada y la vuelva tediosa, habré de sintetizar los cruzados dardos críticos que lanzaron las contra partes en procura de revertir aquellas porciones del decisorio que les han sido adversas.-

El laboratorio condenado, con adhesión de su director técnico, protestan acerca de la responsabilidad objetiva dispuesta en función del artículo 4to. de la ley 24.240 con fundamento en que no ha violado el deber de información que allí se impone ; porque entienden que no se ha configurado ni demostrado la relación causal adecuada ; y si bien la jueza advirtió sobre la imputabilidad con-causal de los médicos que trataron a la peticionaria empero, ello no se ha traducido en una disminución correlativa de la cuantificación económica de la indemnización fijada a favor de aquélla; por lo excesivo del “ quantum” del capital de condena dado por el daño moral a su favor con epilogo en mohín por la tasa del accesorio mandada correr.-( fs.1618/21 vta. y fs.1623, con repulsa a fs.1658/1667 vta.).-

La víctima rezonga acerca de la omisión de meritar la “ continuidad” de la insuficiente información de la contraindicación que tal específico tiene, lo que incide en la grave responsabilidad del fabricante que desencadena el castigo y disuasión( daño punitivo) que fuera desechada por la primer magistrada; predica poquedad de su presura moral acogida y disiente con la no admisión de su pretenso lucro cesante.-Critica la no autonomía fallada respecto a su daño psicológico para concluir en la inoponibilidad del techo y de el descubierto a cargo del asegurado que admitió, respecto de la citada, la “ a-quo”.-( fs.1625/1631 vta., con respondes negatorios de la aseguradora a fs. 1648/50 vta. , y del laboratorio a fs. 1652/1656 ).-

La citada en garantía se agravia por la responsabilidad objetiva impuesta a su asegurado ante la ausencia, argumenta, de infracción al deber de informar y por carencia de demostración de relación causal adecuada entre los padecimientos que invocó la actora, atribuyéndosela a los médicos no demandados; en subsidio tilda de exagerados y no justificados los montos dados por ciertas partidas admitidas y remata enhastiándose por la rata del accesorio impuesta.- ( “ vide” fs. 1641/1644 , respondidos por la actora a fs.1669/1678 vta.).-

IV.- Es obvio y se impone por mera cuestión metodológica analizar, en primer término, las cuitas” enderezadas a revertir la imputabilidad objetiva resuelta en el decisorio en crisis.-

Aunque no se ha cuestionado la relación de consumo, me parece necesario destacarla sintéticamente.-

Es que la construcción contextual del concepto que me ocupa se refleja claramente en nuestro derecho positivo cuando declara que la protección se dispensa en el ámbito de la “relación de consumo”, porque el vínculo jurídico se constituye en la noción articuladora de la protección constitucional y legal.( arts. 42 de la C.N. , 3° y cc. de la ley 24.240 : ADLA L.III-D , 4125).-Queda delimitado así el campo objetivo de aplicación sirviendo, al propio tiempo, de contexto explicativo a propósito de los conceptos de consumidor y de proveedor, que sin duda , son clave del sistema tuitivo.-( Frustagli, Sandra A-Hernández, Carlos A., en “ Primeras consideraciones sobre los a alcances de la reforma a la ley de Defensa del Consumidor, con especial referencia a la materia contractual” , en JA. al to. 2008-II-1213; Hernández , Carlos A. en “ La noción de consumidor y su proyección sobre la legitimación para accionar”, en RDP y C, 2009-1, pág. 259).-

Después de la reforma que se introdujo por ley 23.361/2008 ( ver boletín del 7 de abril de ese año),la noción de consumidor es única y no presenta variantes o amenidades en función de la relación de consumo concreta en la cual se insertara, y se funda sobre la concepción económica del “ destinatario final” de bienes adquiridos o utilizados para un fin privado , familiar o social , y aprehende a personas físicas como a las jurídicas , y quien actúa como destinatario final lo puede ser como consumidor en sentido estricto( art. 1° párrafo primero de la mentada ley) cuando asume el rol de co-contratante de un bien , servicio o cosa, sea a título gratuito como oneroso ( como en el caso juzgado que vino a revisión); como usuario ( conf. segundo párrafo del mencionado artículo), es decir frecuentemente vinculado familiarmente o de modo social con quien adquiere o utiliza bienes o servicios sin que sea parte de un contrato de consumo ; o cuando se sucede particularmente en los derechos que adquiriera el consumidor originario , ya que en este supuesto, a mi juicio, la causalidad viene expresada en la cadena de transmisión del bien o servicio de consumo.-

Pero más importante es destacar que en la reforma introducida por la ley 26361 ya citada, el ámbito abarcativo de la protección legal de raigambre constitucional a la que he hecho referencia , alcanza al estatus del “ expuesto a la relación e consumo” en tanto posible receptor de los defectos de seguridad y debida información de los productos y servicios incorporados al mercado , ya por el fabricante, ya por el proveedor.-( ver Rusconi, Dante , en su “Manual de Derecho del Consumidor”, cap. 4to., punto IV 1.2.2).-

Si bien lo explicitado resulta de Perogrullo, necesité decirlo y fundarlo en razón al jaez de las críticas plasmadas por la actora a fs. 1625 , acápite II, que anticipé, si bien no alcanzaron para validar su cuestionamiento a la interlocutoria por las razones que insuflan mi voto negativo a la primera cuestión tratada, sí , en cambio, resultan válidas para poner en tela de juicio la no tratada “ continuidad” en la doble y disímil información – una de ellas defectuosa o incompleta- que coexistieron, al menos hasta el año 2009, fecha en que se promovió la demanda cabeza de estos actuados, y base de tal protesta.-

También, porque se ensambla con la queja expuesta acerca del rechazamiento del peticionado “daño punitivo”.-

De todo ello me ocuparé luego, porque ahora mi revisión va dirigida al factor objetivo de imputación que resolvió aplicar mi colega de mérito y que las co-condenadas critican.-

Es dable destacar que a fs.671 vta. el laboratorio reconoce que el medicamento en cuestión , aun cuando su prospecto con la advertencia que no tenía el anterior fuera admitido por la “ ANMAT”, empero se siguió comercializando en farmacias de poca rotación, lo que permite concluir que siguió en el mercado sin ser retirado en un plazo razonable.-

Ello, sin demasiado cacumen, y muy a pesar de lo que sostiene el laboratorio, se deduce fácilmente de la respuesta dada por el Ministerio de Salud-Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos “A.N.M.A.T.” a fs. 1375/76, en los puntos a), c), d), f) ,g) j) y k), con relación a la ley 16.463, y la resolución de ese ministerio n° 627/07.-( arts. 163, 377, 386, 396, y cc. de la ley de forma).-

Corrobora lo expuesto lo informado a fs.1268 punto 7) y a fs. 1269/ 1270, punto 10.-

No es exacto que , conforme el peritaje médico de fs.1308/12, quedara descartada la relación de causalidad a la que propenden en queja las co- condenadas, porque basta su detenida lectura para concluir en lo contrario.-En efecto, si bien el perito advirtió sobre diversas causas que podrían provocar , entre otras ,” prolactinomas” ( fs.1310 , respuesta a pregunta c)), también afirmó que la “ domperidona” que contenía el “Megalex” provocaron los síntomas que padecía la actora , y el valor elevado de su prolactina.( fs.1308 vta, respuestas puntos e) y f) , y fs. 1309, respuesta punto g); pero es de destacar, en sentido adverso a las protestas de las quejosas y favorable a la conclusión a la que arribó la magistrada de mérito, que el experto, a fs. 1309, respuesta al punto i), sobre la base de haber consultado toda la documental aneja, así como la propia manifestación de la damnificada en el sentido que al dejar de tomar ese fármaco, al poco tiempo cesaron los efectos nocivos por los que demandó, adocenó que resulta razonable que aquella sintomatología dañosa se debía a la ingesta de la mentada droga.-( arts. 163, 386, 477 y cc. de la ley citada; 906 y cc. de la ley sustantiva).-

Y sin desconocer los demás medicamentos que tomaba la actora ( ver fs.718/20), es lo cierto que el galeno fue categórico en su respuesta evaluada antes.- Y lo digo, porque ello desbarata uno de los argumentos en que se basaron los agraviados condenados para demeritar la ingesta del tantas veces mencionado remedio.-

En tal piso de marcha, me viene a la memoria aquel sencillo pero a la vez docente ejemplo dado por Koheler, que se menciona en la obra de Atilio Aníbal Alterini, Oscar José Ameal y el desgraciadamente desaparecido Roberto López Cabana, titulada “Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales”, editada por “Abeledo-Perrot”, año 1995, (págs. 222 y 500), referido al nacimiento de una planta, del cual es causa (“rectius”: condición genética adecuada) una semilla, en tanto que concurren para favorecerlo pero no para darle vida por sí, condicionamientos tales como la humedad y el calor, pero éstos sin aquélla nada harían para que tal nacimiento se hiciera realidad.- Es en ese mismo orden de pensamiento que infiero sin hesitación que la ingesta del fármaco “Megalex” por su componente sin el aviso previo de la contraindicación que aparece en otros envases ,resultó, en el caso, la “semilla” del entuerto y ayudó a que éste se produjera.- (Goldemberg Isidoro, en “La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil”, editorial “Astrea”, año l989, pág. 34; Llambías J.J., en “Obligaciones” , to. I pág. 372, n° 288, nota n° 14; esta sala en libres n° 322.809 datado el 9 de octubre de 2001; ídem n° 332.059, fechado el 7 de noviembre de recientemente, entre varios otros concordantes, a cuyas citas y por razón de brevedad me tomo la licencia de remitir).-

El mayor mérito de esta posición estriba en que brinda sólo una pauta general, a la que debe ajustar su labor el juez, atendiendo a las circunstancias peculiares de cada caso; pues en definitiva son los jueces los que habrán de resolver las cuestiones derivadas del nexo causal, guiándose más que por teorías abstractas, por el criterio que en cada caso concreto pueda conducir a la solución más justa.- Pero bueno es señalar, no obstante, que en definitiva, por sus resultados prácticamente coinciden las teorías de la causalidad adecuada y de la causa eficiente, ya que en ambas la “causa” propiamente dicha de un evento, será la “conditio” eficaz para producirlo conforme al curso normal y ordinario de las cosas.-

Esta doctrina de la causalidad adecuada, es la que contó con mayor acogida en nuestra doctrina y jurisprudencia; habiendo sido incluso propiciada por el Tercer congreso de derecho civil de Córdoba, del año 1961: “La medida del resarcimiento se extiende a todo daño que guarde conexión causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil.- (Felix A. Trigo Represas, en “Examen y crítica de la reforma del Código Civil 2 obligaciones” editora Platense, año 1971, pág. 130/132).-

En un excelente fallo del Tribunal Supremo de España se postuló que “...la causalidad adecuada exige... que el resultado sea consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente, que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo.- Y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los arts. 1902, y 1903 cc., pues el cómo y el porqué se produjo el entuerto constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.-(Tribunal Supremo de España, sala 1a., 29/4/94, ponente: Sr. González Poveda, La Ley (España) 1994-3, 693 (16200-R).-

Avala la eficiencia adecuada de tal ingesta el hecho que reconoce la propia actora y refuerza el testigo Beccari ( fs.1036) al mencionar éste que le retiró el consumo de tal droga y , la de aquélla que al poco tiempo desaparecieron los malestares y dolencias que la aquejaban.-( arts. 163, 386, 456 , 330 y cc. de la ley formal).-

Desde otro ángulo, es dable apontocar que no se trata aquí de la responsabilidad de los galenos que atendieron a la demandante, que no fueron por ella emplazados, sino la solidaria del fabricante y su director , en orden a las previsiones contenidas en los artículos 1°, 2do, 3ro.,4to., 40, 40 bis , en lo pertinente , y cc. de la mentada ley 24.240, texto ordenado por las leyes 26.361 y 24.999.-

Y la de aquéllos, reitero no demandados, como hipótesis de trabajo lo digo, en la especial situación que ha quedado demostrada en base a los extremos valorados, no desvirtúa en un ápice la que se falló y que propongo confirmar.- La duplicación de información disímil, y la ingesta de la que no la traía completa , así como el incumplimiento sostenido a la unificación de la aprobada ya en el año 2003 en que admitieron, se mantuvo el laboratorio, me persuaden convincente y convenientemente del aserto de la condena impuesta, aunque , por lo que seguidamente diré, no en la forma parcial en que se la decretó.-
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