“L, n r c/ laboratorios phoenix s. A. I. C. F. Y otro s/ daños y perjuicios”. Juzgado nº 90. Expediente nº 1537/2009.’ Buenos Aires, septiembre 25 de 2012




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V.- Sabido es que el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de percibir por el damnificado, no se presume y quien reclama su indemnización debe aportar los elementos de prueba que acredite fehacientemente su existencia (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, 3a. ed., pág. 24 n° 7; Mayo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 2 pág. 720 n° 43; Llambías, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-, t. I pág. 209 n° 232), pero también lo es que se ha decidido reiteradamente que este daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas debían ser logradas por el perjudicado con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el hecho, sin que se exija una certeza absoluta, sino apreciada aquella probabilidad con criterio objetivo y de acuerdo a las circunstancias propias de cada caso (conf. C.N.Civ. Sala “F”, causas 59.502 del 11-12-89, 88.218 del 13-5-91 y 133.444 del 31-8-93, entre muchas otras).-

Así, esta yactura se atiene a la ganancia frustrada, es decir los daños que se producen por falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido de no mediar el hecho dañoso” (Moisset de Espanes, “Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro con relación al daño emergente y al lucro cesante” E.D 59,792).-

Aunque la certeza del lucro cesante sea relativa, impone, sin embargo, suministrar elementos de juicio que la avalen, al efecto de descartar un daño sólo conjetural o hipotético.- En esa orientación, se ha entendido que si bien es dable admitir en materia de lucro cesante una mayor flexibilidad en la apreciación de los hechos que constituyen fuente del perjuicio (a diferencia del daño emergente en que se aplican con todo rigor las reglas que rigen el “onus probandi”), ello no implica en modo alguno reconocer sin más la reparación, ya que la “restititio in integrum” no es automática, debiendo demostrarse siempre la existencia de los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende, para evitar de esa manera el enriquecimiento injusto del damnificado a costa del responsable; corresponde por tanto al demandante la acreditación del daño alegado porque el lucro cesante no se presume” (C.N.Com., Sala A, 19/12/80, J.A.:, 1982-I-230)

Ello es así, porque no todo impedimento para trabajar o hacer algo ocasiona la perdida de beneficios económicos o materiales.- El lucro cesante no reside en la inactividad productiva sino en las ganancias frustradas con motivo de ello.- En consecuencia, debe existir suficiente relación causal entre dicha inactividad y los beneficios que se dicen malogrados.-

Sobre tal piso de marcha, concurro con la solución que dio la juez de grado porque tampoco yo encuentro que, a contrapelo de lo exorado a fs. 1634 vta. , pueda, ante la oquedad de extremos que me habiliten, a echar mano de la preceptiva del artículo 165 del rito.-

Menos aun, si tal pedimento es el único bastión del mohín que espetó la recurrente actora, ya que ha soslayado rebatir el fundamento dado a fs.1569 vta, en orden a lo informado por Natura Cosméticos S.A. y “S.U.M.O.” a fs.890/93.- (arts. 265, 266 y cc. de la ley formal).-

No he de admitir este rezongo.-

Se queja la actora por el rechazo de su pretendido daño psicológico solicitado en forma autónoma.-

Adelanto que no le asiste razón alguna en tal sentido.-

Concuerdo con la justa y atinada consideración de la colega de grado.-

En primer lugar, porque el renglón “incapacidad sobreviniente” tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf.: sala “F” en causa libre n° 49.512 del 18-9-89; Llambías, J.J. “Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-” t. IV-A, pág. 120, n° 2373; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado” t. 5, pág 219, n° 13; Cazeaux-Trigo Represas , “Derecho de las Obligaciones”, t. III, pág.122; Borda, G.A. “Tratado de Derecho Civil Argentino- Obligaciones-”, t. I, pág. 150, n° 149; Mosset Iturraspe, J. “Responsabilidad por daños” t. II-B, pág. 191, n° 232; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones” t. I, pág. 292, n° 652).- En suma, el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (conf. CNCiv. Sala “A” en causa libre n° 59.662 del 22-3-90).-

En segundo término, la sala ya ha resuelto que el daño psicológico carece de autonomía ontológica.-

Es que nuestra clasificación dual de daños que prohíja y regula la ley civil, no admite un “tertium genus”.- O se demuestran daños patrimoniales directos o indirectos, o extra patrimoniales.-

En tal sentido me place citar el precedente de este pretorio “in re”: “Tía c. Casagrande” publicado en La Ley, 1995-E, 461/66, IV consid. y sus citas, con nota de “Xanthos”, fundamentación jurisprudencial y doctrinaria, en el que mi querido ex colega de sala doctor Greco-lamentablemente fallecido- docentemente explica la improcedencia -por ausencia de autonomía- de tal partida.-

En sentido concordante, véase su voto preopinante en “Montesi de Pons c. De Guzmán s/ daños”, en el ED, t. 177 p. 275/77, especialmente II considerando, en lo pertinente, a cuyas citas remito por razones de brevedad.-

Si la afectación a la integridad física – que según peritaje de fs. 1312 vta. no las detecta ni las expresa la propia revisada - genera disminución de posibilidades patrimoniales, integra la incapacidad; es, por consiguiente un daño patrimonial indirecto.- Si no produce esa disminución, forma parte del daño extrapatrimonial o moral.-

Daré las razones. En el derecho italiano se entiende, en general, que el daño no patrimonial es resarcible sólo en los casos determinados por la ley (art. 2059 del código de 1942), precepto que su doctrina vincula con el art. 185 de su código penal por lo que limita su procedencia a los casos de delito, a los que adiciona, excepcionalmente, alguna otra situación siempre que exista norma que así lo prevea (ver por todos Adriano DE CUPIS, “Il danno. Teoria generale della responsabilità civile”, vol 2, Milano, Giuffrè, 1970, extenso desarrollo en el n° 149, págs. 236/242; en igual sentido Francesco MESSINEO, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, traducción de Santiago Sentis Melendo, Bs. As., E.J.E.A., 1954, to. VI, n° 53, págs. 565/567. Más recientemente Guido ALPA, “Responsabilità Civile e danno. Lineamenti e questioni”, Génova, 1991, Società Editrice Il Mulino, págs. 506/512, con análisis de la evolución del concepto en la jurisprudencia que glosa).- Aparte de las críticas a lo restrictivo del precepto, formuladas como aspiración “de lege ferenda”, se advierte en la reseña de fallos (tanto en los citados por ALPA como en los que se registran en el fallo de primera instancia dictado por la Dra. Elena Highton, EL DERECHO, to. 152, págs. 451/455 y que la alzada hizo mérito, para confirmarlo, de la insuficiencia de los recursos, págs. 499/500) una preocupación de los jueces italianos por dar solución favorable a casos en que no había delito penal, al extremo que no faltan decisiones que dilatan la intelección del art. 2043 (“cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquél que ha cometido el hecho a resarcir el daño”; como se ve, conceptualmente idéntico al art. 1109 de nuestro código), para lo cual se recurre a la creación de una suerte de “tertium genus” (“metà tra il danno patrimoniales a quello morale”) al que denominaron daño psicológico (ALPA, ob. cit., pag. 507).-

En nuestro derecho el problema es diferente. El art. 1078 salido de la pluma de Vélez era, literalmente, tan limitativo como lo fue después el 2059 italiano (“si el hecho fuese un delito del derecho criminal....”); omito las distintas comprensiones que le dieron ciertas jurisdicciones del país -capital y provincias- por ser ya arqueología jurídica.-

Con la reforma de 1968, el nuevo texto del art. 1078 y el progresivo abandono de la tesis punitiva o sanción ejemplar que en un tiempo gozó de cierto predicamento, hoy en día es prácticamente “ius receptum” que el daño moral es resarcible, en sede extracontractual, se trate de delito o acto ilícito culposo corrientemente llamado cuasidelito, y aun en los casos en que juega un factor objetivo de imputación, como sucede en el “sub lite”.-

De consiguiente, no se justifica querer importar una exótica teoría, formulada sobre bases normativas diferentes, que tiene el vicio lógico de transgredir el principio de tercero excluido.-

En efecto, si un daño no es patrimonial, necesariamente es extrapatrimonial; y si no es lo uno ni lo otro, no es daño.-

No queda margen para la recepción de una pretendida clasificación tripartita entre daño patrimonial y psicológico, carente de principio de división (esta sala, en L.N° 218111 del 27 de mayo de 1997, autos “Delbue Guillermo c/ Quezada Ríos” entre muchos otros concordantes que por razón de brevedad omito aquí referir).-

Tampoco admitiré esta queja actoral.-

Discrepo respetuosamente con la juzgadora en cuanto a la no admisión del daño punitivo.-

La actitud de los co- condenados consistente en que desde que se aprobó el nuevo indicativo en el sentido de “ continuar” con el producto y el anterior prospecto que no alertaba de tales contraindicaciones en el mercado, así como el caso omiso ante la evidencia derivada del intercambio epistolar habido, e incluso la mediación frustrada, a lo que uno el grave hipotético – en el caso, real , particular y concreto - daño a la salud pública, y el fácil recurso de retirar aquellos fármacos de información retaceada o no completa que omitieron las co-condenadas, me convencen de la aplicación del artículo 52 bis de la ley 24.240 , incorporado por el artículo 25 de la ley 26.361, ya que las circunstancias descriptas y acreditas a las que hice referencia no son inocuas,; menos aun puedan tildarse de publicidad no engañosa como se lo hace a fs.1571.-Pero además no se me escapa que el argumento dado por la sra. juez (duplicación de las correspondientes reparaciones) , está expresamente excluido del mentado artículo 52 bis citado que reza que tal punición, de corresponder como en el caso y por las razones que di , es independiente de otras indemnizaciones que correspondan.-

Por tanto, admito este agravio y , conforme lo prescribe ese artículo que remite al 47 inciso b) de esa ley , conforme redacción del artículo 21 de la n° 26.361/08, echando mano de las facultades que me confiere la norma del 165 del rito, propongo aplicar solidariamente a las co- condenadas, y sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponderles , una multa de pesos cien mil ( $ 100.000) a favor de la actora, que cabrá abonarle dentro del plazo de las demás partidas que se consideren admitidas.-

En cuanto a la inoponibilidad de la póliza que pretende la quejosa ( fs.1639), esa sola solicitud , sin retrucar las limitaciones impuestas en aquélla, resulta harto insuficiente para echar abajo la aclaratoria dispuesta a fs. 1578.-( arts. 1197 y c. del código civil; 109, 118 y cc. del mercantil; 265, 266 y cc. del procesal).-

A propósito de las quejas respecto a la “ noxa” moral que los litigantes colocan en las antípodas, aunque por razones diferentes, tienen claro destino de fracaso.-

La damnificada equivoca su rezongo a poco que repare que en su liquidación inicial tabuló este renglón en la misma cifra que le fue otorgada.-

Dos razones apoyan su improcedencia como agravio, y colocan su argumento en el carril de simple desacuerdo.-

La primera de ellas está dada por el principio de congruencia que impide dar más de lo solicitado, especialmente en este rubro ya que la peticionaria es quien en mejor posición está como para apreciar su presura derivada del evento en pos del cual ha reclamado, puesto que es su faz extra patrimonial la que se vio afectada , y ella y no otra persona pudo cuantificar el sucedáneo de goce que requirió.-(arts. 34, 163, 165, 330, 386, 477 y cc. del rito;1078,1083 y cc. del fondal).-

Y en tal sentido es bueno recordarle que la temática de la defensa es, dentro de una concepción sistemática del proceso, virtual paralelo a la acción emprendida.- La diferencia entre una y otra -entre ataque y defensa- consiste en aprehender que en tanto el actor tiene la iniciativa en la lid, el accionado no la posee y debe soportarla a su pesar.- Así, nace para él una verdadera “necessitas defensionis”.- Es así que el derecho de defensa en juicio, se nos aparece como paralelo a la acción en justicia.- En pocas palabras, a las mismas partes y sólo a ellas incumbe fijar el alcance y contenido de la tutela jurisdiccional en la que se embanderaron en estos obrados.- (“ne eat probata partibus indicare debet; sententia debet esse conformis libello”).-

Como decía Guasp, el recordado principio de congruencia ha de entendérselo como “...la conformidad que debe existir entre la sentencia y la o las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto...” (“Derecho Procesal Civil”, to. I, pág. 517; esta sala “in re” “Ochandorena c/ Justel”, data del 10 de noviembre de l988 publicado en E.D. ejemplar del 16 de junio de l988 y sus citas en lo pertinente; ídem Libre n° 316.165, fechado el 18 de mayo de 2001, entre tantísimos otros concordantes).-

El principio de congruencia se refiere exclusivamente a la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones que quedan sometidas a su decisión como consecuencia de la articulación de la relación procesal (SCBA Ac. 26408 15 de mayo de 1979).- Consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso mas la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho Procesal Civil, Madrid 1961, P. 533).-

En el sistema dispositivo que informa al proceso civil predomina el señorío de la voluntad de las partes pues son éstas quienes fijan y determinan el objeto litigioso y aportan el material de conocimiento (Díaz, Instituciones de derecho procesal vol. I, p. 341, núm. 17).- El órgano jurisdiccional queda así vinculado por los límites del” thema decidendum” los cuales no pueden ser excedidos desde que son los justiciables los que precisan los hechos que deben ser materia de juzgamiento derivándose como consecuencia de ello el principio de congruencia al cual deben ajustarse en su cometido los jueces (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6del Código Procesal).-

Dichas directivas no son ajenas al procedimiento de la segunda instancia, desde que también son las partes las que a través de la expresión de agravios, conocida como demanda de apelación delimitan la potestad decisoria de la alzada (arts. 260 y 272 del Código Procesal).- Precisamente los planteos de las partes en esta alzada repiten aquello que consideraron constituía el objeto de la litis en la instancia anterior. Entender lo contrario implicaría un excesivo rigor formal en cuanto a los términos de la pretensión.-

Además, uno de los fundamentos del principio de congruencia está en la indefensión de las partes en una materia resuelta en la sentencia que no fue objeto de litis, y en autos no se afectó ningún derecho en tal sentido.-

Es que la decisión debe comprender todas las pretensiones, ha de ser plena; debe hacerlo contemplando las que se hayan formulado en el juicio, esto es, ha de ser congruente con la forma como ha quedado trabada la relación jurídica procesal (art. 34, inc. 4 del Código Procesal).-

No cabe olvidar el poder de disposición de las partes, que sólo cede en aquéllos supuestos en que el interés social esté comprometido por lo que se admite la necesidad de hacer prevalecer los poderes del juez sobre las facultades dispositivas de las partes.- Es recién en tales hipótesis en que el proceso civil adquiere carácter inquisitivo pues las partes carecen de la disponibilidad del derecho o de la relación que les sirve de fundamento y la autonomía privada debe ceder paso a una injerencia del órgano judicial (Palacio, Derecho Procesal Civil, T. I, p. 370, núm. 50).-

La segunda, tal como anticipé, es la ausencia de gravamen porque se le otorgó aquello que pidió.-( arts. 242 y cc. del código adjetivo).-

Ello es así dado que esta parte de la decisión en crisis no afecta ni causa perjuicio actual a la apelante, ya que es requisito esencial que la resolución que se impugna cause un gravamen cierto y concreto, que reconoce su fundamento en el requisito genérico del interés de los actos procesales de parte o en el principio general según el cual sin interés no hay acción con derecho.-

La sentencia le reconoció “in integrum” el capital de condena que se requirió “ab-initio” (esta sala 13/3/2008, “Chiappero, Delia Silvina c/ Herederos de Héctor Antonio Fidalgo”, en La Ley online, AR/JUR/2715/2008, entre otros).-

En cuanto a las quejosas con- condenadas, además del peritaje psicológico del cual hizo mérito la sentenciadora de grado, del que se desprende la perturbación que bien incluyó dentro de esta partida, es dable advertir la ausencia de crítica concreta y razonada de los fundamentos expuestos en el “ dictum” , de modo que su prédica subjetiva no encuadra ni cumple los requisitos exigidos por la norma prevista en el artículo 265 de la ley formal.-

De igual modo, por los fundamentos que preceden, tampoco resulta convincente su mohín meramente personal, subjetivo y carente de toda entidad que pueda revelar desacierto o error en la procedencia y cuantificación del capital diferido a condena por los gastos médico farmacológicos y por el tratamiento psicológico, que muy a su pesar, no tiende a la desaparición de aquella yactura, sino a que la misma no se agudice y, tal vez aminore o se asuma , a fin de permitirle a la víctima un desarrollo de su vivencia acorde a sus expectativas anteriores a la producción del evento que la llevó a entablar su demanda.-( arts. 165,377, 386, 477, 265, 266 todos de la mentada ley adjetiva; 906,1069,1083 y cc. de la sustantiva y los artículos pertinentes de la ley de defensa del consumidor que he mencionado antes).-

Propicio mantener lo que sobre el particular decidió el pronunciamiento atacado, en estos aspectos, de modo inane.-

Por último, en razón a que la cuantificación de los capitales diferidos a condena , así como el que aquí propongo admitir, lo son a valores históricos, muy a pesar de las acidiosas quejas que exhiben las codemandadas disidentes, no se da en el caso un supuesto contemplado en la respuesta al 4to. interrogante al que se sometió el pleno en el fallo que citó la sra. juez de la otra instancia.- ( arts. 303 del rito; 622 y c. del código civil).-

Ergo, tampoco aprecio viables sus rezongos en derredor de la rata del accesorio mandada correr, que propongo confirmar.-

Breviloquens”: Voto porque la sentencia dictada sea revocada en parte, acogiendo el daño punitivo rogado , en la suma de pesos cien mil ( $ 100.000), en favor de la actora , y se la confirme en todo lo demás que decidió y fue materia de acidiosas y no atendibles críticas, con costas de alzada a cargo de las co-recurrentes condenadas , en razón a que sus soflamas revisores han sido repelidos por la contraria y no han tenido en mí ninguna admisión .( art. 68 y cc. de la ley de forma).-

Así lo expongo y fundo al cónclave.-

19.-

La dra. A. dijo:……………………………….

El dr. C.C. dijo:……………………………………..

Por…………………………. SE RESUELVE: I.- Confirmar la interlocutoria dictada a fs. 680/81 , sin costas de alzada.II.- Revocar parcialmente la decisión de grado en cuanto negó la procedencia del daño punitivo que se lo admite en la suma de pesos cien mil ( $ 100.000) en favor de la actora, sin perjuicio de la acción de regreso a las que se crean con derecho los con- condenados . III.- Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue materia de no atendibles quejas, con costas de alzada a cargo de las con- apelantes vencidas en todas sus intentonas revisoras .IV.- Una vez regulados los honorarios devengados por las tareas cumplidas en la otra instancia- en adecuación: art. 279 del rito- serán fijados los pertenecientes a las aquí llevadas a cabo. V.- Vueltos los autos, el juzgado de origen arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que en ello trae e impone la ley 23.898.VI.- ..lo del artículo 164…… Notifíquese, regístrese y devuélvase.-

19.-
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