El derecho político, su historia y sus conceptos fundamentales
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1) TEORÍAS RELIGIOSAS. Las teorías religiosas son las que pretenden fundamentar al Estado en un ser superior al hombre, acudiendo al origen divino del poder como causa eficiente. 1º) Las teorías religiosas paganas han sostenido el origen divino del gobernante, más que del Estado mismo. Así, todas-las que hacen del gobernante un dios o semidiós. 2º) Las teorías religiosas de derecho divino consideran que Dios elige a la persona del gobernante y lo inviste directamente del poder. Es la colación directa o inmediata del poder, postulada por la doctrina del derecho divino de los reyes. 3º) La teoría religiosa del derecho divino natural afirma que el poder deriva de Dios, pero que Dios no predetermina ninguna forma política concreta, ni ninguna persona para ejercer el poder: eso es establecido por decisión de los hombres. Es así como San Juan Crisóstomo explica que San Pablo, al enseñar que todo poder proviene de Dios, no dice que todo príncipe viene de Dios, sino que todo poder viene de Dios: no la persona del gobernante, sino la capacidad y el derecho de mandar, es decir, la autoridad que el gobernante tiene. En esta teoría podemos establecer variantes: a) El de un autor (padre Francisco Suárez), sostiene que el poder deriva de Dios, pero llega al gobernante a través del pueblo. El poder va de Dios la comunidad y de la comunidad al gobernante. El pueblo es el sujeto primario de la autoridad, Esta tesis se llama —por oposición a la del derecho divino de los reyes— de la colación indirecta o mediata del poder. El pueblo transfiere el poder al gobernante, y lo puede recuperar en dos casos: si el gobernante incurre en tiranía (derecho de resistencia a la opresión), o si hay acefalía en el poder. El pueblo puede también retener el poder recibido de Dios, y no transferirlo a gobernante alguno: es la democracia directa. b) Otra posición arguye que es cierto que ninguna forma política y ninguna persona están determinadas ni impuestas por Dios ni por el derecho natural: no hay hombre alguno que a priori esté señalado para gobernar, ni investido del poder. Pero añade: del hecho de que el poder no reside en nadie determinado, es imposible deducir que reside en todos o en el pueblo. Lo que reside en el pueblo es el poder originario de decidir qué forma política va a tener el Estado, y quién va a ejercer el poder; o sea, el pueblo es titular del poder constituyente para organizar al Estado, establecer su gobierno, fijar la investidura del poder, etc. Una vez hecho eso, y establecido el gobernante según la decisión originaria del pueblo, el poder que ese gobernante ejerce proviene directamente de Dios. En resumen, estando indeterminadas la forma política del Estado y la ley de investidura y transmisión del poder, el pueblo, debe concretarlas al constituir al Estado, de donde es necesaria la intervención de los hombres para escoger aquella forma y establecer al gobernante. 2) TEORÍAS DE LA FUERZA. Las teorías de la fuerza legitiman al Estado y al poder sosteniendo que en el origen del Estado hay un acto de fuerza, consistente en la imposición y dominación de un grupo sobre otro. En alguna medida, este enfoque hace de la fuerza tanto el origen filosófico del Estado en abstracto, cuanto el origen histórico del Estado empírico. Debe vincularse con las teorías sociológicas que al explicar la naturaleza del Estado nos dicen que el Estado consiste en una dualidad de gobernantes y gobernados y en un ‘hecho de dominación de los primeros sobre los segundos. Al preguntarse, pues, por qué hay Estado, las teorías de la fuerza responden: porque por la fuerza unos hombres someten a otros hombres. La teoría marxista utiliza la fuerza como origen histórico, pero al no legitimar la existencia del Estado, tampoco la erige en causa de justificación. En Grecia, los sofistas fueron expresión de esta teoría. Las teorías de la fuerza no son satisfactorias desde el punto, de vista de la justificación del Estado. Cabe, en efecto, advertir que si la causa eficiente del Estado es solamente la fuerza, con una fuerza equivalente los sometidos o dominados pueden destruirlo. 3) TEORÍAS JURÍDICAS. Las teorías jurídicas adoptan una institución o figura del derecho para dar razón de la existencia del Estado. Las principales son: 1°) Teoría patriarcal. Para ella, el Estado deriva de la familia, con la que analógicamente se compara, invistiendo el gobernante un poder semejante al del padre de familia, y transmitiéndolo como un liderazgo hereditario. ‘El principal expositor ha sido Filmer con su libro “Patriarcha”. 2°) Teoría patrimonial. El titular de la tierra es, por el mismo derecho de propiedad, quien ejerce el poder político sobre ese territorio. La posesión o dominio del territorio coincide con la posesión del poder. De ahí que el territorio del Estado sea objeto de un derecho real de propiedad. El Estado se justifica, en consecuencia, porque su poder es poder de propiedad. El poder político del título de dominio. 3º) Teoría de la ocupación. Usando la tesis romanista de que las cosas sin dueño pueden adquirirse por aprehensión, una corriente fundamenta el título del Estado en la ocupación del poder. El poder se considera “res nullíus” o vacante en su origen, y el modo originario de adquirirlo es ocuparlo. 4º) Teoría de la prescripción. La posesión y el ejercicio del poder durante cierto tiempo confieren justificación al título gubernativo. Algunos añaden el requisito del asentimiento comunitario, para hablar entonces de un ejercicio pacífico y consentido del poder, que se bonifica por el tiempo. 5º) Teoría Contractual. Es la más importante entre todas las jurídicas. Una vez que comprueba empíricamente la existencia del Estado, necesita justificar su origen filosófico o su causa eficiente, y no encuentra otra razón satisfactoria que la voluntad de los hombres. El Estado no se puede justificar si no se supone que existe “porque” los hombres le han dado origen a través de un acto voluntario de tipo contractual. El pacto o contrato es la causa eficiente que legitima al Estado. En la mayor parte de los autores contractualitas, ese pacto es una hipótesis racional de justificación; o sea, no se afirma que históricamente se haya celebrado para engendrar un Estado empírico. En la Tesis Contractualita, el Estado se convierte en un ente artificial, porque no proviene de la naturaleza humana, sino del mero querer de los individuos. No hay nada “dado” espontáneamente por la naturaleza, sino que todo es “construido” por los hombres: Según Rousseau y Hobbes, el pacto da origen al Estado después de un previo “Estado de naturaleza”. Los hombres abandonan ese Estado de naturaleza para organizar la convivencia, que antes era buena y pacífica según Rousseau, y mala y belicosa según Hobbes. El pacto es celebrado entre los hombres, sin participación del gobernante. Se le llama, por eso, pacto de unión. Locke y el liberalismo político acogen también la teoría del pacto, entendiendo que si todos los hombres son por naturaleza libres, iguales e independientes, nadie puede ser sometido al poder del Estado sin una incorporación consentida por el propio individuo. 6º) Teoría del consentimiento. Sin llegar a imaginar un pacto expreso, la tesis consensual se da cuenta que, aun reconociendo la sociabilidad y politicidad innatas del hombre que constituyen su naturaleza, hace falta cierta intervención de la voluntad humana para organizar a cada Estado empírico con una forma determinada y una autoridad concreta. 4) TEORÍAS SICOLÓGICAS. Las teoría sicológicas justifican al Estado por la eficacia de ciertos impulsos que impelen al hombre a organizar la convivencia. Tampoco son tesis autónomas. Así, la teoría de la sociabilidad espontánea y natural, admite que síquicamente existe en el hombre la tendencia social y política, que el propio hombre capta y percibe racionalmente, dándose cuenta que debe vivir en sociedad política mente organizada. La misma tesis de Hobbes acerca del contrato enseña que en el Estado de naturaleza, el temor o miedo de los hombres, que en lucha recíproca se sienten inseguros, los conduce a celebrar el pacto unánime para salir de esa situación y establecer un orden político, ESTADO Y DERECHO (Y SUS RELACIONES) La inserción del Estado en el orden jurídico. La relación entre Estado y derecho, o si se prefiere, la inserción del Estado en el orden jurídico, configura uno de los tópicos más agudos de la especulación política. Quienes no se resignan a aceptar la dura tesis de que el Estado es nada más que la fuerza, que la dominación coactiva, que el mando desnudo, sostienen —de un modo o de otro— que el Estado y la política son fenómenos y realidades enmarcados dentro del derecho. Cuál sea ese derecho, lo definirán las distintas teorías. a) En el orden cronológico, hay quienes sostienen que el Estado ha surgido fuera del derecho, y que sólo posteriormente se ha encuadrado en un orden jurídico que, por supuesto, ha sido creación suya. A la inversa, otros suponen que el derecho es cronológicamente anterior al Estado, pero no tanto en el tiempo histórico y real, sino en un orden de prelación natural y ético; éstas son fundamentalmente las teorías del derecho natural, que consideran a este derecho anterior al Estado: cuando el Estado surge, hay ya un derecho previo que le da origen y encuadre, aun admitiendo que hace falta después el derecho positivo para determinar al derecho natural. Por fin, una tercera posición estima que cronológicamente el Estado y el derecho son simultáneos: ninguno precede al otro, porque ambos son realidades de la vida humana y social, que coexisten en reciprocidad necesaria, implicándose y condicionándose mutuamente, b) En la realidad histórica, la cuestión indagatoria acerca de si el Estado se ha sometido al derecho, o s el derecho ha Estado subordinado a la voluntad de los gobernantes de turno, no admite uña respuesta única ni uniforme. La historia política, al incursionar en los episodios, los movimientos, las ideologías etc., nos va señalando en qué épocas y en qué lugares ha prevalecido una posición u otra. Acá no se puede teorizar demasiado; los totalitarismos, por ej., han rechazado toda sumisión del Estado al derecho, para afirmar un derecho estatal variable y dependiente de la voluntad arbitraria de los gobiernos de turno. El constitucionalismo moderno, al contrario, pese a todas las deficiencias que puedan imputársele, acusa la tendencia a limitar al Estado con un derecho positivo estable y de contenido justo; En alguna medida, Atenas, Roma, la España y la Inglaterra medievales, etc., han sido antecedentes de esta segunda tendencia. e) Valorativamente, la búsqueda del deber ser ideal divide las posiciones en dos principales: la primera, enuncia que el Estado debe estar sujeto al derecho, no sólo -al derecho positivo que él mismo elabora, sino al derecho natural que es anterior y preexistente; la segunda sostiene que, en líneas generales, no debe existir esa subordinación; su negativa toma diversos matices: unos predican que el derecho natural no existe, y entonces mal puede el Estado someterse a un derecho inexistente; otros llegan a decir que el Estado no debe subordinarse ni siquiera al derecho positivo, porque la voluntad del Estado en cuanto establece y crea el derecho, queda exenta de toda sujeción a ese derecho. RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO. Las tres perspectivas sobre la relación entre Estado y derecho, que explicamos en un enfoque cronológico, en otro real o histórico, y en un tercero valorativo, confluyen a la siguiente trilogía: a) Prelación del Estado respecto del derecho; b) Prelación del derecho respecto del Estado; c) Identidad entre Estado y derecho. 1º) Prelación del Estado respecto del derecho. Se afianza en la creencia de que por encima del Estado y antes que él, no hay instancia, orden ni derecho alguno que lo limite; no hay derecho natural, ni orden natural, ni valor justicia objetivo y trascendente. El Estado surge como mero hecho de fuerza y dominación, fuera del derecho, y sólo juridiza posteriormente, cuando él mismo crea su derecho positivo. Si en un orden lógico no hay derecho anterior ni superior al Estado, en un orden cronológico también el derecho es posterior al Estado, y en un orden valorativo el Estado no debe sumisión a ningún derecho anterior ni superior que, por otra parte, ya dijimos que no existe para esta teoría. 2º) Prelación del derecho respecto del estado. Se afianza en la creencia de que por encima del Estado hay un derecho u orden natural, o valor justicia objetivo y trascendente. En un orden lógico, la prioridad y superioridad del derecho natural llevan a la afirmación de que el Estado surge ya como una realidad o un fenómeno que se encuadra en el orden jurídico, es decir, que el Estado aparece como una realidad juridizada. El derecho natural enmarca la propia naturaleza del Estado, su fin, su poder, etc. Cronológicamente, el Estado y el derecho surgen juntos, porque no hay convivencia social sin organización política y sin orden jurídico; por precario que sea un derecho positivo, siempre confiere algún modo de ordenamiento jurídico al Estado, que sin él no puede existir. El Estado elabora su derecho positivo, pero éste ha de acomodarse al derecho natural para ser justo tener validez. Valorativamente, pues, el Estado debe respetar al derecho natural en su derecho positivo. LA TEORÍA DE LA AUTOLIMITACIÓN DEL ESTADO. La teoría de la autolimitación. “Auto” quiere decir “a sí mismo”. Autolimitarse significa ponerse límites a sí mismo, sin tomarlos de afuera. La tesis de la autolimitación es positivista porque niega al derecho natural. El Estado no tiene por sobre sí ningún derecho que objetivamente lo limite ni lo obligue. Surge como un fenómeno extrajurídico, y se juridiza sólo a partir del momento en que crea al derecho positivo. Y lo crea para limitarse él mismo, según su voluntad y decisión, y con el contenido que él quiere asignarle. No hay más límite jurídico al Estado que el derecho positivo creado por él. Es, como se advierte, una limitación artificial (porque no proviene objetivamente de un derecho natural preexistente y superior) y unilateral (porque la establece el Estado por sí y para sí mismo). Lo equivocado de esta posición radica en desprenderse de la limitación objetiva y heterónoma o externa que proviene del derecho natural o valor justicia. Si bien admitimos que esta limitación es extrapositiva (porque la proporciona el derecho natural y no el derecho positivo), reconocemos que es la que mejor fundamento suministra para afianzar al derecho justo y contener al Estado. Aceptando el derecho natural, es necesario admitir que el Estado empírico elabora su propio derecho positivo, y que éste también le sirve de limite, pero no se trata de una autolimitación establecida al arbitrio del Estado en forma artificial, unilateral y con cualquier contenido, sino de una determinación necesaria e histórica del orden jurídico positivo, que ha. de guardar compatibilidad con el derecho natural o valor justicia. La diferencia, entonces, entre la tesis de la autolimitación y la del jusnatualismo, estriba en que para la primera el Estado no tiene ningún limite hasta el momento en que él mismo se lo traza al crear su derecho positivo, el cual puede tener cualquier contenido según su decisión; en tanto para la segunda, el Estado ya tiene en virtud del derecho natural su propia limitación y su fin objetivo, haciendo falta solamente, para su organización concreta, que dentro de esa limitación objetivamente natural el derecho positivo acoja una entre varias formas posible de ordenación jurídica justa. ESTADO DE DERECHO (LA TEORÍA DEL “ESTADO DE DERECHO).. La locución “Estado de derecho”, puede usarse con distintas acepciones y diferente alcance. En un sentido meramente formal, como no hay Estado sin derecho ni Estado sin constitución, “Estado de derecho” puede significar que todo Estado se ISERTA en un orden jurídico, cualquiera sea el contenido de dicho orden jurídico. Según los siguientes enfoques: |
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