El derecho político, su historia y sus conceptos fundamentales
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1) Todo Estado ha sido y es siempre, un “Estado de derecho”. La expresión “Estado de derecho” será aquel Estado cuyo orden jurídico satisface los requerimientos del constitucionalismo moderno, o sea, la protección de la libertad y de los derechos del hombre. 2) Por ello, si bien afirma que todo Estado tiene “su” derecho, no todo Estado es Estado de derecho, porque el derecho de algunos Estados no concuerda con los postulados del constitucionalismo moderno (el Estado totalitario no seria, en este sentido, un Estado de derecho, porque pervierte la libertad y los derechos subjetivos). En nuestro concepto, la teoría del “Estado de derecho” es una tesis positivista engendrada por la de la autolimitación. La crítica a la teoría de la autolimitación y del Estado de derecho puede hacerse desde dos ángulos. El uno, diciendo que una limitación surgida de la voluntad unilateral del Estado no es garantía suficiente, porque la misma voluntad que la establece y la consiente puede destruir los límites así creados, El segundo, alegando que si el contenido material exigido al derecho positivo por el constitucionalismo moderno proviene también de una autolimitación estatal, la tutela dé la libertad y de los derechos del hombre es artificial y precaria, y n6 queda impuesta, en definitiva, por el deber ser ideal de la justicia o del derecho natural. Todo se resuelve, en suma, en voluntarismo estatal. Comprendemos, entonces, que el formalismo de que haya un derecho creado por el Estado al cual éste se somete voluntariamente, peca por deficiencia, y que el contenido justo del derecho estatal no puede quedar librado a una autolimitación sino que debe derivar de un orden objetivo de justicia, que es el derecho natural. Por eso, rechazamos la noción del “Estado de derecho”, afiliada al positivismo y a la teoría de la autolimitación, y la sustituimos por la del “Estado de justicia”, derivada de la aceptación del derecho natural. ---o--- LECCIÓN IV
LA PERSONALIDAD DEL ESTADO Y SUS DISTINTAS TEORÍAS. La personalidad del Estado. Dentro del derecho político, el estudio de la personalidad del Estado, es de una alta y vital importancia, pues muchos politólogos difieren en sus ideas, conceptos y apreciaciones. Al respecto, el gran “Savigny” y otros muchos politólogos, tienen la idea de que determinadas instituciones colectivas como el Estado, las universidades, los bancos, las financieras, sindicatos, clubes, colegios, partidos políticos, etc., no tienen una personalidad “real”, o, de “existencia visible, y por el hecho de que se les considere “persona”, es una ficción jurídica, o mejor dicho una creación artificial de la ley, que le concede al Estado y a algunas de las instituciones arriba citadas, la posibilidad de firmar tratados, convenios con otros Estados y lo mismo, en lo relativo a otras instituciones con personería jurídica, otorgando plenipotencias a los representantes gubernamentales. Consecuentemente, el Estado es una persona jurídica, no solamente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, sino también de crear por medio de la ley, personas jurídicas de niveles subalternos, como bancos, empresas de servicio público, financieras y sociales, etc. El que fuera Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Político, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Asunción, el doctor Emilio Saguier Aceval, sostenía que el Estado es una “realidad palpitante”, que opera en todos los países del mundo sin ninguna acepción, por medio de sus tres elementos fundamentales, el territorio, la población y el poder. Sin duda el Estado es “sujeto” de “derechos” y lógicamente también de “obligaciones”, tanto en el orden interno, como en el internacional. tiene derecho cuando crea empresas de servicios del Estado, universidades, colegios, hospitales. vende o compra inmuebles, hace obras públicas, etc. ‘y’ obligaciones, como las de pagar los sueldos a los funcionarios públicos, fomentar la educación, proteger la salud, dar seguridad, crear impuestos y percibirlos. En lo internacional, también el Estado tiene derechos y obligaciones, hace convenios de intercambio de estudiantes y profesores, formas bloques económicos financieros, toma empréstitos, firma tratados de límites y de navegación fluvial marítima y aérea. etc. LA PERSONALIDAD DEL ESTADO. Teorías. El problema de la personalidad del Estado suscita cuestiones similares a las que provocan todas las entidades de tipo colectivo o grupal acerca de su presunta personalidad. Las principales posiciones en la materia pueden catalogarse así: a) La que sólo reconoce como persona al hombre, y niega que la personalidad se predique del Estado; b) La que sólo admite para el Estado una personalidad llamada “jurídica”, o sea, dada por el derecho; c) La que afirma que la personalidad “jurídica” del Estado es solamente la cobertura que el derecho pone por encima de la personalidad “moral” del mismo Estado, que es una realidad de tipo social; d) La que personifica también a la nación, y define al Estado como la nación organizada política y jurídicamente. Teorías negatorias. El punto común de todas las doctrinas que niegan la personalidad del Estado es la afirmación de que “la observación nos hace conocer, como ser que existe realmente, al hombre y sólo al hombre”. La única persona para el derecho es el hombre. Los grupos, las colectividades, los entes sociales, etc., no son más que agregadas de hombres, no son más que la suma de los individuos que los componen, y no tienen personalidad alguna. La metáfora de la personalidad jurídica sería solamente un recurso conceptual o lingüístico para señalar una modalidad, una forma de agrupación humana. La unidad del grupo jamás llega a conformar una persona diferente de la pluralidad de sus integrantes. Entre los autores que niegan rotundamente la personalidad del Estado se halla el eminente León Duguit, para quien la naturaleza del Estado consiste exclusivamente en ser una dualidad de gobernantes y de gobernados, con el hecho social de mando y dominación de los primeros sobre los segundos. Teorías de la personalidad jurídica y de la personalidad moral. En oposición a las doctrinas negatorias, las afirmativas de la personalidad jurídica adoptan modalidades diferentes. Aceptan que el Estado es una persona jurídica, pero mantienen divergencia cuando explican en qué consiste esa personalidad y cuál es su naturaleza. a) La primera de estas teorías dice que el Estado es nada más que una persona jurídica, y que esa personalidad es creada por el derecho, por la técnica jurídica, como una ficción del derecho. El legislador fabrica esa categoría de personalidad jurídica, y se la aplica al Estado, a fin de que pueda titularizar derechos y obligaciones como sujeto de derecho. Según este punto de vista, la totalidad de hombres que forman al Estado configura una unidad indivisible diferente de sus miembros; pero tal unidad, jurídicamente personificada como un sujeto de derecho, es nada más que un ser o realidad ficticiamente creados por el derecho. Como variantes, citamos la tesis de Ihering, para quien el derecho subjetivo se define como un interés jurídicamente protegido, y el Estado se reputa como persona jurídica porque hay un interés colectivo y permanente de la comunidad, que debe ser asumido por el derecho para organizarse y tutelarse en forma de sujeto de derecho. Asimismo, la teoría de Kelsen, para quien el Estado es igual al derecho, y consiste en la personificación del orden jurídico total; toda persona jurídica —y también el Estado— es la expresión unitaria de un conjunto de normas cuando ese complejo de normas es la totalidad de un orden jurídico determinado, la persona jurídica a la cual ficticiamente se imputa o atribuye ese orden normativo, se llama “Estado”. Todas estas teorías dejan en el aire a la personalidad jurídica, y no explican qué hay por debajo o por detrás de esa ficción del derecho. Acogen un método puro de tipo jurídico, y prescinden de toda consideración sociológica, política, y deontológica o ética. Algo ya pudimos dejar aclarado al exponer las teorías sobre la naturaleza del Estado. b) Hay, en cambio, un punto de vista mucho más completo, que también afirma que el Estado es una persona jurídica, y que la personalidad jurídica es una formulación elaborada por la técnica jurídica, pero no ficticia ni hueca, sino todo lo contrario. La personalidad jurídica es algo así como la vestidura o máscara que el derecho coloca por encima de una realidad social, de una institución, que por un fenómeno sociológico espontáneo aparece como una unidad social distinta de la suma de hombres que forman un grupo o una asociación. Puede decirse que este enfoque admite una personalidad “moral” o social anterior y preexistente a la personalidad jurídica. La personalidad moral sería previa al derecho. Pero hay que comprender bien esto: cuando se habla de una personalidad moral anterior y preexistente, y de otra personalidad jurídica, lo que se quiere distinguir es sencillamente que la primera surge can independencia del derecho, como fenómeno sociológico, en tanto la segunda es una elaboración del derecho. En rigor, no se trata de dos personalidades: se trata de que la personalidad moral es el soporte de la personalidad jurídica, es la realidad social subyacente sobre la cual se apoya o coloca la personalidad jurídica. Diríamos que la personalidad jurídica, lejos de estar vacía y de ser pura ficción jurídica, es el revestimiento de la personalidad moral, es la misma personalidad moral recogida y asumida por la técnica jurídica. Para entenderlo mejor, pensemos que el hombre es también por sí mismo y ontológicamente, considerado, una persona, una persona física o visible, sustancial. Cuando decimos que el hombre es una persona jurídica, queremos afirmar que la personalidad real del hombre está amparada por el derecho de personalidad jurídica, para que actúe en el mundo jurídico como un sujeto de derecho; si le faltara ese reconocimiento de la técnica jurídica, no seria sujeto de derecho, no podría adquirir derechos ni contraer obligaciones, carecería de capacidad jurídica, no podría llevar a cabo actos jurídicamente relevantes; seria - por ej. - esclavo. c) Finalmente, la teoría francesa —que muy es rechazada por creerla equivocada— supone que la nación es una entidad distinta del conjunto de nacionales, y que conforma una persona moral con unidad propia (en tanto para nosotros es nada más que una pluralidad de hombres que tienen entre sí el vínculo común de una misma nacionalidad). Pues bien, la nación-persona moral se identifica con el Estado porque se politiza, se organiza en Estado, se personifica política y jurídicamente en el Estado. El Estado sería, así, la nación organizada bajo forma política y jurídica. El Estado como Persona. Al sintetizar los diversos enfoques sobre la realidad y la naturaleza del Estado, dimos acogida a la afirmación de que el Estado es una persona. El Estado tiene personalidad. Pero no es una persona como el hombre, no tiene una realidad sustancial, que se “sostenga” o “subsista” por sí misma: existe en y por los hombres, es de tipo accesorio y accidental, es un modo de ser que afecta al hombre y a su convivencia, Es, entonces, una realidad, pero no sustancial sino accidental: no existiría si no hubiera hombres. Con todo, el carácter accidental de esa realidad no impide reconocer que el Estado es algo más que la cantidad, pluralidad o suma de ind4viduos que lo forman; es una unidad estable, duradera, distinta de los hombres, aunque no surge, no existe, y no subsiste sin los hombres; éstos pueden cambiar, sustituirse, ser otros, pero siempre tiene que haber hombres que reemplacen a los que han desaparecido. Esa realidad social accidental, que de algún modo es independiente de los hombres en cuanto diferente de su mera suma, y de otro modo depende de los hombres porque existe y dura por ellos, se flama persona moral; “moral” no por mencionar a la ética, sino por contraposición a la realidad sustancial de la persona física o visible que es el hombre. Esa persona moral es a la vez persona jurídica, porque sirve de soporte y sustrato a la “máscara” o vestido que por encima le pone el derecho para que actúe como sujeto derecho en el mundo jurídico. La doble personalidad pública y privada del Estado La personalidad jurídica del Estado tiene carácter público. El Estado es una persona jurídica de derecho público. Una asociación civil es persona jurídica de derecho privado. Hasta hace algún tiempo, la doctrina dividía o desdoblaba la personalidad jurídica del Estado en una persona pública y en otra persona privada. A la primera la veía cuando el Estado actuaba con todo el rigor y con todo el imperio de su poder público; por ej.: al legislar, al cobrar impuestos, al expropiar un bien, al acuñar moneda, al dictar una sentencia, etc.; a la segunda la veía cuando el Estado actuaba, diríamos humildemente, en pie de igualdad con los particulares; por ej.: cuando en el marco del derecho privado realizaba una compraventa. A los actos como persona pública los llamaba actos “jure imperii” (actos de imperio) y a los actos como persona privada los llamaba actos “jure gestionis” (actos de gestión privada). Esta distinción, se hizo porque se consideró que el Estado carecía de responsabilidad, que no respondía —por ej.— por los daños que originaba a terceros. Al progresar los criterios de justicia, se entendió que cuando el Estado actuaba en sus relaciones con los hombres como un particular más, era injusto eximirlo de responsabilidad, Y entonces se inventó la doble personalidad, a fin de mantener la irresponsabilidad cuando el Estado actuaba como persona de derecho público, pero de hacerlo responsable cuando actuaba como persona de derecho privado. La teoría de la doble personalidad no goza actualmente de crédito en la doctrina, pese a que algunas leyes, la siguen utilizando en forma poco o nada científica. Por un lado, la tesis de la responsabilidad se ha ido abriendo paso aun en el área donde antes no se aceptaba —o sea, en el sector donde se decía que el Estado era persona jurídica pública—. Por otro lado, para diferenciar los distintos modos de actividad, que pueden darse en el Estado, no es necesario dividir en dos su personalidad; basta con decir que a veces el Estado obra en el campo del derecho público, y otras veces en el del derecho privado. También el hombre, sin multiplicar su personalidad, actúa a veces como ciudadano, otras como comerciante, otras como padre de familia, y no por eso tiene tantas personalidades cuantas actividades cumple. La personalidad jurídica del Estado es una sola, y es siempre pública o de derecho público; lo que es diversa es su actividad.; esa única persona jurídica pública actúa en algunos casos dentro del derecho público y en otros casos dentro del derecho privado; es decir, difiere la naturaleza de las relaciones jurídicas, pero no la naturaleza de la personalidad. La imputación jurídica: La noción jurídica de la personalidad sirve, entre otras cosas, y además de prestar la calidad de sujeto de derecho al Estado, para afirmar la continuidad del Estado en el tiempo. Si el Estado —cada Estado empírico— no fuera una persona jurídica, y siempre la misma, faltaría la base para dar permanencia y continuidad a las relaciones jurídicas en que interviene. Cada vez que cambiara un gobierno, los actos del gobierno anterior —por ser actos de personas físicas distintas— serían desconocidos por el nuevo. Nosotros podemos decir que las leyes subsisten aunque los legisladores cambien, y que los contratos administrativos siguen en vigor aunque quien los celebró ya no sea funcionario público, y que las sentencias se cumplen y son eficaces pese a que el juez que las dictó ya no esté en su cargo, porque consideramos que el legislador, el administrador y el juez han actuado en nombre del Estado, en representación de la persona jurídica ‘Estado”, que es siempre la misma, que dura y permanece, que tiene continuidad no obstante el cambio y la sucesión de los gobernantes. La persona jurídica o el sujeto de derecho que se llama “Estado” son distintos de los individuos que forman al Estado, y aun de los hombres que como gobernantes son titulares del poder de ese Estado. Por eso, la unidad estatal, personificada moral y jurídicamente, tiene continuidad. Por eso también los actos de los gobernantes se atribuyen al Estado, que es la persona jurídica a la cual los gobernantes representan y en cuyo nombre actúan cuando ejercen el poder. Decimos que “el Estado” legisla, que “el Estado” administra y que “el Estado” juzga; y lo decimos cada vez que el hombre legislador dieta la ley, que el hombre administrador administra, y que el hombre juez dicta sentencia. Lo que esos hombres en ejercicio del poder hacen, es como si lo hiciera el “Estado-persona jurídica”. ¿Por qué? Porque el “Estado-persona jurídica” actúa por medio de representantes. ¿Quiénes son sus representantes? Los hombres —de carne y hueso— que son titulares del poder, que ejercen las funciones del poder, que tienen calidad de gobernantes, y a quienes llamamos “órganos” del Estado o del poder del Estado. El conjunto de esos órganos, al que denominamos “gobierno”, es un elemento del Estado, que pone en ;acción al poder, que también, es otro elemento del Estado, pera que necesita del impulso de los hombres titulares del poder. Decir que el Estado actúa por representación, que obra a través de los gobernantes, y que lo que éstos hacen en ejercicio del poder es como si lo hiciera el Estado, significa “atribuir” o “impura?’ al Estado la actividad de los gobernantes que son órganos suyos. La imputación jurídica es la ficción necesaria que permite atribuir al Estado los actos de sus representantes. En términos de derecho privado, diríamos que el “Estado-persona jurídica” tiene capacidad de derecho, pero no tiene capacidad de hecho: debe actuar mediante representantes. Estos cambian y se suceden en ejercicio del poder, pero la persona jurídica a la que representan tiene continuidad, es siempre la misma. LOS FINES DEL ESTADO Y SU CLASIFICAICON EL FIN DEL ESTADO |
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