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H. Adopción nacional e internacional
193. La adopción está regulada por los artículos 61 a 78 del CIA. El sistema de adopción es desarrollado, además, por el “Lineamiento Técnico del Programa de Adopciones” (Resolución No. 3748 de 2010 del ICBF). Este sistema se ajusta a los mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño y de otros tratados ratificados por Colombia, como el Convenio Relativo a la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. La adopción en Colombia es considerada como una medida de restablecimiento de derechos excepcional que busca garantizar los derechos de los NNA. Esta medida procede únicamente cuando las demás medidas de protección integral tomadas por la autoridad no tuvieron ningún efecto para hacer eficaces los derechos de los menores de 18 años. Las medidas que deben ser tomadas en cuenta con anterioridad por las autoridades son: la amonestación a los padres, madres o cuidadores del NNA, con asistencia obligatoria a curso pedagógico; el retiro inmediato del NNA de la actividad que amenace o vulnere sus derechos, o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y su ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado; ubicación inmediata en medio familiar; la ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la misma en los hogares de paso, o cualquier otra que garantice la protección integral del niño.

194. La normativa colombiana estipula que en las etapas administrativa y judicial del proceso de adopción, ya sea nacional o internacional, se debe garantizar la prevalencia del interés superior de los niños que se encuentren en situación de adoptabilidad, dada precisamente su especial y manifiesta vulnerabilidad. De acuerdo con las normas vigentes, son competentes para desarrollar el proceso de adopción el ICBF, como autoridad en esta materia, las instituciones debidamente autorizadas por éste y los jueces de familia. Sus decisiones tienen fundamento en:

  • Las pruebas decretadas y practicadas en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en el que se determinó la manifiesta vulneración de todos los derechos del NNA por parte de su madre o padre, de las personas a las que correspondía su cuidado y de su familia extensa, quienes no permitieron el reintegro del NNA o su ubicación para garantizar sus derechos.

  • La idoneidad de las familias solicitantes.

  • Las pruebas allegadas al proceso judicial de la adopción.

195. En las etapas administrativa y judicial del proceso de adopción, las autoridades garantizan el derecho de los NNA a ser escuchados, a que sean tenidas en cuenta sus opiniones y a participar en los programas que los benefician. Además, se deben establecer sus condiciones individuales y las circunstancias que los rodean, atendiendo a su edad y desarrollo o madurez, historia de vida y expectativas frente al proceso. Para tal fin, los profesionales de la Defensoría de Familia y del Comité de Adopción Regional o de la institución autorizada son los encargados de acompañar al NNA y a la familia y de prestar el apoyo que cada situación requiera. Así las cosas, en las etapas administrativa y judicial es posible que el niño manifieste no aceptar ser adoptado, decisión que deberá tenerse en cuenta por las autoridades.

196. Dentro de este proceso se han de realizar estudios interdisciplinarios para verificar el cumplimiento de la idoneidad mental, física, social y moral de las familias solicitantes, como se encuentra previsto en el CIA. Para esto se entrevista a los integrantes de la familia nuclear o extensa de cada uno de los solicitantes y se tienen en cuenta las opiniones y el interés superior de NNA que hacen parte de estas familias, que puedan ser afectados con las decisiones de sus padres y madres y/o con las decisiones judiciales en un eventual proceso de adopción.

197. El CIA indica que la condición de adoptabilidad de los menores de 18 años se puede establecer de las siguientes maneras:

  • Al ser declarados en situación de adoptabilidad en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos adelantado por el Defensor de Familia o en un procedimiento judicial ante el Juez de Familia, cuando el primero pierde competencia. En estos casos una consecuencia directa e inmediata es la terminación de la patria potestad.

  • Cuando la adopción ha sido consentida previamente por quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia.

  • Al ser la adopción autorizada por el Defensor de Familia en los casos previstos en la ley (falta del padre o la madre -no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el INMLCF).

198. Cuando la adopción es declarada por un Juez de Familia, la sentencia debe inscribirse en el Registro del Estado Civil. Esta inscripción produce todos los derechos y obligaciones propias de la relación paterna o materna-filial entre adoptante y adoptivo, desde la fecha de presentación de la demanda. Así, el adoptivo deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue todo parentesco de consanguinidad.

199. En lo que respecta a la adopción administrativa, la autoridad competente para recibir el consentimiento de los padres que quieren dar en adopción a sus hijos e hijas menores de edad tiene la obligación inexcusable de brindar asesoría completa, adecuada y oportuna; debe hacerles ver las posibles alternativas con que cuenta para enfrentar la situación que atraviesan; e invitarlos a reflexionar sobre los prejuicios que pueden afectar la decisión, en especial cuando se advierta que los padres están angustiados. El consentimiento debe ser libre, no producto de la fuerza, el engaño o el error, la presión social o económica, ignorancia o de la desesperación transitoria. En el proceso administrativo de adopción se garantiza al NNA un espacio de encuentro e integración con las familias solicitantes para el reconocimiento y aceptación mutua. Este es un momento íntimo entre el NNA y los integrantes de las familias solicitantes, tal como lo prevé el lineamiento técnico del programa.

200. En los procesos de adopción de integrantes de grupos étnicos, las autoridades tradicionales juegan un importante papel. En efecto, se procura que la adopción permita la preservación y conservación cultural, lingüística, genética y territorial, así como el regreso de los NNA a sus comunidades de origen. En consecuencia, siempre que el adoptable pertenezca a un grupo étnico, dicho proceso se desarrolla conforme a sus usos y costumbres, en tanto que si los adoptantes no pertenecen a la comunidad de origen del adoptivo, el proceso de adopción procederá previa consulta y concepto favorable de la autoridad tradicional de origen del NNA. Siempre que sea posible, se escuchará al menor de edad y sus consideraciones serán tenidas como válidas por las autoridades civiles y tradicionales.

201. La normativa colombiana sobre adopción ordena hacer un seguimiento post-adopción para establecer la situación emocional del NNA, la relaciones del adoptado con su madre, padre y familia extensa y su nivel de bienestar.

202. No obstante, conforme a lo previsto en el CIA, prevalecen las solicitudes de adopción presentadas por nacionales colombianos, las adopciones internacionales se permiten en los casos en que los NNA, por sus condiciones especiales, están en situación de difícil adopción (3 o más hermanos; 2 hermanos, uno de ellos con más de 8 años; 1 niño o niña mayor de 8 años sin discapacidad ni enfermedad; 1 niño o niña con discapacidad física o mental de cualquier edad; 1 niño o niña con enfermedad permanente -VIH, cardiológicas, renales, entre otras-).

203. En este sentido, por una parte se incrementaron, en 9%, las adopciones nacionales en los últimos 4 años, pasando de 4.038 adopciones, entre 2002 y 2005, a 4.413 entre 2006 y 2009 y, por otra parte, ante el hallazgo de la Procuraduría General de la Nación, en 2006, de 4200 niños en situación de difícil adopción, el ICBF ha promovido su adopción por familias extranjeras.

204. El CIA dispone que el NNA adoptado sólo podrá salir del país cuando la sentencia que decrete la adopción esté ejecutoriada. Las autoridades de emigración exigirán copia de la providencia con la constancia de ejecutoria. En estos casos y en la entrada de todo NNA al país, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) verifica su cumplimiento.

205. A su vez, la legislación relativa a las adopciones en Colombia, acorde con lo ordenado en la Convención sobre los Derechos del Niño (Art.2), dispone que:

  • La información concerniente a los costos, gastos y honorarios que cobren las agencias o instituciones por la provisión de servicios de adopción internacional deberá ser puesta a disposición del público.

  • Ni el ICBF ni las instituciones autorizadas por éste para desarrollar el programa de adopción podrán cobrar, directa o indirectamente, retribución alguna por la entrega de un NNA para ser adoptado, so pena de que la institución autorizada pierda su licencia.

  • En ningún caso podrá darse recompensa a las madres o padres por la entrega que hagan de sus hijos e hijas para ser dados en adopción, ni ejercer sobre ellos presión alguna para obtener su consentimiento.

  • Tampoco podrán recibir donaciones de familias adoptantes previamente a la adopción.

  • Quedan absolutamente prohibidas las donaciones de personas naturales o instituciones extranjeras a las instituciones colombianas como retribución por la entrega de NNA en adopción.

206. Por último, y a propósito del consentimiento informado, la Procuraduría General de la Nación, atendiendo lo ordenado por la Corte Constitucional en su Sentencia T-510 de 2003 y en el artículo 66 de la CIA, expidió las Directrices 017 y 033 de 2007, relativas a las reglas del consentimiento informado para dar en adopción un hijo.
I. Traslados y retención ilícitos de NNA
207. Como se mencionó anteriormente, Colombia es parte del Convenio de La Haya de 1980 “Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, y de la “Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores”(Ley 880 de 2004). A su vez, el CIA exige el permiso de salida como requisito para autorizar la salida del territorio nacional de los NNA. En los casos en los que los menores de 18 años han de salir del país sin uno de sus padres, este permiso debe ser expedido por aquel que no viaja. En los aeropuertos y puntos de frontera es necesario presentar el respetivo permiso ante las autoridades migratorias del DAS.

208. Es importante señalar que el ICBF cuenta con un rubro destinado a cubrir los costos de traslado de un menor de 18 años a su país de residencia habitual, con el fin de brindar asistencia financiera para que los padres, madres y NNA puedan ejercer sus derechos. Igualmente, el ICBF -en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 7, literal a), del Convenio de la Haya- procura la localización o ubicación de los NNA que han sido objeto de sustracción, cuyo paradero se desconoce y respecto de los cuales existiere la solicitud de restitución internacional, mediante la comunicación efectiva y eficaz con las autoridades de migración.
J. Malos tratos y descuido en la recuperación física y psicológica y en la reintegración social
209. La legislación, la política y la práctica nacionales protegen a los NNA contra toda forma de castigo corporal, violencia física, mental o cualquier tipo de maltrato, sin importar el contexto en el que se desenvuelvan. La Constitución Política prescribe, en su artículo 44, que los NNA deben ser protegidos contra toda clase de violencia física o moral. Por su parte, el CIA, en su artículo 18, establece que los NNA tienen derecho a ser protegidos contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de las personas responsables de su cuidado, sus representantes legales y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.

210. Según el CIA, se entiende por maltrato infantil “toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación, y, en general, toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente”. El artículo 14 de este Código señala que, en ningún caso, el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de los derechos de los NNA; igualmente, el artículo 39, numeral 9, consagra como obligación de la familia abstenerse de realizar todo acto o conducta que implique maltrato físico, sexual o psicológico; el artículo 41, numeral 8, impone al Estado la obligación de promover en todos los estamentos de la sociedad el respeto a la integridad física, psíquica e intelectual; el artículo 45 prohíbe las sanciones crueles, humillantes o degradantes, señalando que los directores y educadores de los centros públicos o privados de educación formal, no formal e informal, no podrán imponer sanciones que conlleven maltrato físico o psicológico de los estudiantes a su cargo, o adoptar medidas que de alguna manera afecten su dignidad; y el artículo 199, a su vez, incorporó la pérdida de los beneficios jurídicos a que se ven avocados los padres, tutores o cuidadores, cuando cometen delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de los menores de 18 años. Estos mandatos han sido reiterados en sentencias de las altas cortes.

211. En este ámbito existen las siguientes políticas, programas y/o proyectos:

  • La política para la construcción de paz y convivencia familiar HAZ PAZ. Cuenta con 4 componentes centrales: prevención, detección y vigilancia, atención, y transformación institucional, que se encuentran encaminados a la prevención de todas las formas de violencia y la promoción de la convivencia pacífica.

  • La Estrategia “Colombia Crece En el Cumplimiento de los Deberes Y Derechos”. Incluye madres comunitarias, padres usuarios y NNA y busca mejorar la convivencia familiar y comunitaria, además de formar excelentes ciudadanos desde la primera infancia.

  • Proyecto “Competencias Ciudadanas en Contextos de Violencia” del MEN. Pretende la identificación, cualificación y sistematización de programas estructurados que desarrollen competencias ciudadanas en contextos violentos, con los cuales se busca contribuir a la transformación de prácticas pedagógicas en las instituciones educativas y brindar herramientas a los docentes para la generación de ambientes democráticos, incluyentes y protectores en las instituciones educativas. Los programas del proyecto son: Programa Aulas en Paz, Programa Escuela y Desplazamiento y Proyecto Red@prender.

212. La atención a los NNA que asisten a las instituciones de cuidado y a los hogares de guarda se encuentra regulada por el Código Ético consignado en los Lineamientos Técnico Administrativos para el Restablecimiento de Derechos, en el que se consideran situaciones vulneradoras de sus derechos y, por lo tanto, constituyen una guía para la protección de la población atendida. Cada programa institucional debe divulgar esta relación de prohibiciones e incluirla tanto en el reglamento interno del personal como en sus manuales o pactos de convivencia. Así mismo, debe dar a conocer estos lineamientos técnicos a su personal y a los menores de 18 años que asisten a los programas.

213. En el marco de la implementación de la Política Pública por los niños y niñas, desde la gestación hasta los 6 años, el MEN -de acuerdo con los componentes de la atención integral en sus categorías de protección, vida y supervivencia, desarrollo y educación inicial, y participación- exige a los operadores del Programa para la Atención Integral a la Primera Infancia (PAIPI) implementar acciones que garanticen el derecho que tienen niños y niñas a disfrutar de una vida plena en condiciones que aseguren el respeto de su dignidad y el derecho a ser cuidados y protegidos frente a conductas que atenten contra su desarrollo integral como seres humanos. Así mismo, con fundamento en la Ley General de Educación y en el Decreto 1860 de 1994, se han previsto mecanismos para la convivencia pacífica en los establecimientos educativos, los cuales se han incluido en los Reglamentos Estudiantiles y en los Manuales de Convivencia.

214. Adicionalmente, el MEN, en alianza con el ICBF y la OIM, desarrolló, de 2008 a 2010, el proyecto “Tejiendo vínculos, tejiendo sueños, tejiendo vida desde la primera infancia”, relativo a la formación de agentes educativos desde el enfoque de resiliencia familiar para fortalecer estrategias de atención, prevención y promoción de los derechos de la primera infancia.

215. El ICBF habilitó una línea nacional gratuita para que los NNA presenten quejas y denuncias. En esta línea, los NNA tienen la posibilidad de reportar los casos de maltrato de que tengan conocimiento, en calidad de víctimas o testigos, e identificándose o no. Los NNA también pueden reportar ante los profesores y directivos de la institución de educación a la que estén vinculados cualquier forma de maltrato de que sean víctimas o tengan conocimiento, quienes, en cumplimiento de lo dispuesto en el CIA, están en la obligación de activar las rutas de atención diseñadas para estos casos remitiéndolos a la autoridad competente.

216. En desarrollo del principio de corresponsabilidad, la legislación colombiana exige a todos los ciudadanos y ciudadanas informar a los organismos competentes todas las formas de violencia y abuso contra los NNA de que tengan conocimiento. El Estado y todos sus agentes tienen el deber inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y restablecimiento de los derechos de los menores de 18 años.
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