Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore




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títuloComité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore
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B. DOMINIO PÚBLICO DE PAGO
54 En el marco de un sistema de dominio público de pago se impone una tasa por la utilización de las obras que están en el dominio público. Por lo general, el sistema funciona como una licencia obligatoria, a saber: la utilización está condicionada al pago de la tasa fijada pero no a la obtención de autorización previa. Un sistema de esa índole suele aplicarse al dominio público integrado exclusivamente de obras cuyo derecho de autor ha expirado (salvo en los países que aplican ese sistema a las expresiones del folclore, como se explica a continuación). En determinados países solo está sujeta a pago la explotación con fines comerciales o lucrativos de elementos del dominio público.
55 Esa idea se remonta a Víctor Hugo, que estaba a favor de que se estableciera un dominio público de pago a los fines de que el dinero recaudado se destinara a un fondo para impulsar a jóvenes escritores y creadores. La idea de prever una remuneración en beneficio de las nuevas generaciones de creadores ha ido ganando reconocimiento a lo largo del tiempo.86
56 El importe de la tasa y las utilizaciones que de ella se hacen varían considerablemente de un caso a otro. Por lo general, las regalías se dedican a fines sociales y culturales, por ejemplo, ayudar a jóvenes creadores, garantizar la protección social de los creadores que están en dificultades y promover las obras creativas. En determinados casos, como en Argelia, la remuneración sirve para preservar el dominio público propiamente dicho. En esos casos, las tasas recaudadas pueden considerarse un medio de financiar la protección del dominio público, al dividir la carga de financiación de la disponibilidad pública de las obras que están en el dominio público con los explotadores comerciales de dichas obras.87
57 No obstante, el funcionamiento de un sistema de esa índole puede constituir un impedimento para la libre utilización de las obras del dominio público. El alcance de esa interferencia depende, al menos en parte, del nivel de las tasas impuestas.
58 Dicho sistema ha sido propuesto en tanto que modelo para proteger las ECT,88 las obras artísticas de las comunidades indígenas,89 y las obras tradicionales90 mediante la concesión de compensación monetaria a las comunidades indígenas. Esa idea fue estudiada por la OMPI y la UNESCO a principios de los años 80.91 Determinados países en desarrollo aplican ese sistema para la explotación de los elementos del folclore. No obstante, no se ha procedido a una verdadera evaluación de la eficacia de ese sistema y queda por determinar si dicho sistema permite proteger las obras tradicionales.92 No hay duda de que la administración y la recaudación de tasas pueden constituir una gran carga para los organismos de recaudación, en particular, los de los países en desarrollo. Y lo que es más, hay quien afirma que esa solución no sería satisfactoria para las comunidades cuya prioridad es controlar sus CC.TT. y ECT antes que obtener remuneración alguna. De ello se hace eco un informe sobre las experiencias nacionales y regionales en materia de protección de las ECT, preparado para la tercera sesión del Comité (WIPO/GRTKF/IC/3/10). En la novena sesión del Comité se formuló una propuesta de creación de una Comisión sobre el Dominio Público.93

C. ESTADO DE LA TÉCNICA
59 El “estado de la técnica” determina el alcance de la novedad y el grado de actividad inventiva, que son dos requisitos fundamentales de patentabilidad que impiden que se otorguen patentes respecto de invenciones que ya existen o que resultan obvias si se las compara con invenciones existentes. El “estado de la técnica” es, en general, todo conocimiento puesto a disposición del público antes de la presentación de la solicitud o la fecha de prioridad de una solicitud de patente en examen, ya sea que existiera en forma escrita o que se hubiera divulgado oralmente o por el uso público.94
60 Por lo general, las invenciones pasan a formar parte de lo que se considera estado de la técnica de tres maneras, a saber: 1) mediante la descripción de la invención en una publicación escrita u otra forma de publicación; 2) mediante una descripción oral de invención realizada en público, lo que viene a denominarse divulgación oral; y 3) mediante la utilización de la invención en público, o poniéndola a disposición del público de manera tal que cualquiera pueda utilizarla.95
61 Como ya se ha indicado, los solicitantes de patentes tienen la obligación de suministrar detalles técnicos de las invenciones en sus solicitudes. Tras la publicación de las solicitudes de patente y de las patentes en cuestión, las invenciones pasan a formar parte del estado de la técnica. No obstante, eso no significa que entren en el dominio público. Los titulares de patentes conservan sus derechos exclusivos con respecto a las invenciones reivindicadas. Por lo general, las invenciones reivindicadas en las patentes pasan a formar parte del dominio público tras la expiración de las patentes. Por consiguiente, tras la expiración de una patente, la tecnología reivindicada puede ser utilizada libremente por cualquiera sin tener que obtener autorización del titular de la patente.
62 En algunos países, la información que ha sido divulgada públicamente en forma oral o mediante su uso en un país extranjero no forma parte del estado de la técnica. Por consiguiente, de acuerdo con el Derecho de patentes de esos países, se puede otorgar una patente a una invención que es idéntica a un conocimiento no catalogado ya disponible en el dominio público, o que obviamente se desprende de otro conocimiento en otro país. A falta de reconocimiento universal del alcance del estado de la técnica, se corre el riesgo de que se otorguen derechos de patente con respecto a una materia que ya se encuentra en el dominio público de otro país. Además, en vista del aumento de la cooperación entre oficinas de patentes, una interpretación universal de la definición de estado de la técnica es el punto de partida para llegar a un concepto común de novedad y actividad inventiva.96
D. RES NULLIUS
63 Res nullius (que no pertenece a nadie) es una expresión latina que deriva del Derecho romano en virtud del cual la res (un objeto en el sentido jurídico del término, es decir, una cosa de la que se puede ser propietario) no pertenece todavía a nadie. Se trata de bienes sin propietario de los que es posible apropiarse libremente. Los animales salvajes y las propiedades abandonadas constituyen ejemplos de lo que se entiende por res nullius.
E. RES COMMUNIS O PROPIEDAD COMÚN
E.1 RES COMMUNIS
64 La res communis (propiedad común) es una expresión latina utilizada en Derecho público romano para designar una cosa o un bien común, es decir, algo que, por su naturaleza, no puede ser propiedad de nadie. Pertenece, a todos los ciudadanos y puede ser objeto de acceso por todos.
65 Entre los ejemplos que existen en el Derecho romano de res communis figuran los siguientes: el mar, el océano, la atmósfera, el espacio aéreo y también los santuarios y los baños públicos. Por el contrario, el agua o el aire, que pueden ser separados del mar, el océano, la atmósfera o el espacio aéreo, y que pueden ser objeto de apropiación con fines de uso privado o de consumo, constituyen lo que se viene a llamar res nullius, que pueden ser poseídos y objeto de apropiación a título individual o colectivo. La res nullius no tiene propietario pero puede ser objeto de apropiación. En cambio, la res communis no está a disposición y nadie puede impedir que otros la utilicen.
66 Hay quien opina que la res communis del Derecho romano es un concepto similar a la noción de patrimonio común de la humanidad. Sin embargo, otros prefieren el concepto de res universitatis, que remite a la noción de ciudadanía y no tanto a la de humanidad. 97
E.2 BIENES COMUNES (“COMMONS”)
67 En el diccionario jurídico de Black se define el término “commons” en tanto que “derecho a utilizar la propiedad de terceros, como en el caso de las servidumbres. También se define como parcela reservada para utilización del público.
68 Se entiende por “bienes comunes” los recursos de propiedad colectiva o compartidos entre comunidades. Se considera que esos recursos son “propiedad común” e incluyen cualquier cosa, desde los recursos naturales y la tierra a los programas informáticos. A ese respecto, cabe señalar que hay quienes asimilan el proceso de transformación de bienes comunes a propiedad privada al hecho de poner vallas a una parcela.
69 Los bienes comunes se han venido definiendo tradicionalmente como elementos del medio ambiente, a saber, bosques, atmósfera, ríos, pesquerías, pastizales que son compartidos por todos. Se trata de los aspectos materiales e inmateriales del medio ambiente de los que nadie es propietario pero de los que todo el mundo disfruta.
70 En la actualidad, ese concepto puede aplicarse también en el ámbito cultural e incluir, por consiguiente, los siguientes elementos, salvo que estén protegidos en tanto que activos de propiedad intelectual: la literatura, la música, las artes del espectáculo, las artes visuales, el diseño, las películas, los videos, la televisión, la radio, la artes comunitarias y los sitios protegidos.
71 Los bienes comunes puede englobar también los “bienes públicos” como el espacio público, la enseñanza, la salud y la infraestructura que permite el funcionamiento de la sociedad (por ejemplo, los sistemas de electricidad y de agua).
72 Existen varias características principales que permiten distinguir los verdaderos bienes comunes. En primer lugar, no pueden ser transformados en mercancías por cuanto cesarían de ser bienes comunes. En segundo lugar, no son ni públicos ni privados pero su gestión suele correr a cargo de comunidades locales. Aún cuando eso sea así hasta cierto punto, los bienes comunes no son de carácter exclusivo, lo que significa que no están delimitados por fronteras por cuanto, en ese caso, pasarían a ser bienes privados. En tercer lugar, y a diferencia de los recursos, no son raros sino abundantes y si son gestionados adecuadamente, contribuyen a subsanar los problemas de carestía.98
73 Se ha concebido un modelo “commons” para los conocimientos tradicionales a los fines de solucionar los problemas que se plantean a las comunidades indígenas y locales en la negociación de acuerdos sensatos y eficaces en materia de participación en los beneficios con investigadores que desean obtener acceso a CC.TT. con fines no comerciales.99 Como se indica en el informe de un taller sobre conocimientos tradicionales comunes que tuvo lugar en diciembre de 2009 en Ciudad del Cabo (Sudáfrica), la diferencia entre conocimientos comunes y dominio público reviste particular importancia en el marco de un sistema de “commons” por cuanto las normas consuetudinarias que rigen los CC.TT. se ven influidas por aspiraciones en materia de relaciones y de reciprocidad a los fines de preservar esas relaciones, y no de transferir dichos conocimientos al dominio público. Son muchos los conocimientos tradicionales accesibles al público en publicaciones y archivos y las comunidades indígenas y locales llevan mucho tiempo luchando para impedir que esos conocimientos sean tratados como objetos del dominio público que pueden utilizarse libremente. Por consiguiente, es esencial que un sistema “commons” para los CC.TT. permita utilizar los conocimientos tradicionales exclusivamente en el marco del Derecho consuetudinario con miras a evitar que sean transferidos al dominio público. Dicho de otro modo, un sistema “commons” en relación con los CC.TT. ofrecería un acceso reglamentado a los CC.TT., rigiéndose por los valores bioculturales de las comunidades indígenas y locales y sin proporcionar un acceso totalmente libre. Por consiguiente, las comunidades indígenas y locales deben tener la posibilidad de impedir el acceso y prohibir la apropiación de toda innovación basada en sus CC.TT. cuando sea necesario proteger esos conocimientos contra su utilización indebida.100

IV. DEBATE ACERCA DEL DOMINIO PÚBLICO EN OTROS ÓRGANOS DE LA OMPI
74 La noción de dominio público es hoy objeto de debate en varias instancias de la OMPI.
A. COMITÉ DE DESARROLLO Y PROPIEDAD INTELECTUAL
75 En 2007, la Asamblea General de la OMPI aprobó 45 recomendaciones a los fines de integrar la dimensión de desarrollo en todas las actividades de la Organización.101 En ese sentido, se creó un Comité de Desarrollo y Propiedad Intelectual (CDIP) a los fines de establecer un programa de trabajo para la puesta en práctica de dichas recomendaciones.
76 De entre las 45 recomendaciones de la Agenda de la OMPI para el Desarrollo, dos guardan relación con el dominio público. En la recomendación 16 se afirma que en los procesos normativos de la OMPI debe tomarse en consideración “la preservación del dominio público” y “profundizar en el análisis de las consecuencias y los beneficios de un dominio público abundante y accesible”. A su vez, la recomendación 20 está encaminada a fomentar “actividades normativas en materia de P.I. que contribuyan a mantener un sólido dominio público en los Estados miembros de la OMPI, contemplando la posibilidad de elaborar directrices que ayuden a los Estados miembros interesados a determinar los contenidos que han pasado a ser de dominio público en las respectivas jurisdicciones.
77 A los fines de la puesta en práctica de las recomendaciones aprobadas de forma eficaz y coherente, el CDIP concibió un proyecto sobre la propiedad intelectual y el dominio público cuyo objetivo es proporcionar una serie de estudios y encuestas para comprender mejor el concepto de dominio público en distintos países, los instrumentos que están a disposición para ayudar a identificar los contenidos que han pasado a ser de dominio público y la medida en que la información pertinente está disponible, cuáles son las consecuencias y los beneficios de un dominio público abundante y accesible. El proyecto se divide en cuatro componentes que abordan la cuestión desde la perspectiva del derecho de autor (1), las marcas (2), y las patentes (3).102
B. COMITÉ PERMANENTE DE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS
78 En el proyecto anteriormente mencionado sobre la propiedad intelectual y el dominio público, en el que se responde a las recomendaciones 16 y 20 de la Agenda para el Desarrollo, se contempla la preparación de un estudio exploratorio sobre el derecho de autor y los derechos conexos y el dominio público (Actividad 1.3).103
C. COMITÉ PERMANENTE SOBRE EL DERECHO DE PATENTES
79 En dos estudios preparados para el Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes, a saber, “Exclusiones de la materia patentable y excepciones y limitaciones a los derechos conferidos por las patentes“ (SCP/13/3) y “La difusión de información sobre patentes” (SCP 13/5) figura útil información acerca de la función que desempeña el sistema de patentes en la determinación, el acceso y la utilización de tecnología que está en el dominio público.
D. COMITÉ PERMANENTE SOBRE EL DERECHO DE MARCAS
80 En el marco del Comité Permanente sobre el Derecho de Marcas se ha debatido la “privatización” de los activos culturales en el dominio público. En principio, una obra literaria o artística que ha pasado a formar parte del dominio público puede ser utilizada libremente, incluso con fines comerciales. Sin embargo, puede haber razones de política pública que justifiquen que una empresa no tenga derecho a adquirir derechos de marca respecto de una obra que haya pasado al dominio público.104

V. EL DOMINIO PÚBLICO EN EL CONTEXTO DEL COMITÉ INTERGUBERNAMENTAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y RECURSOS GENÉTICOS, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y FOLCLORE (EL COMITÉ)
81 La cuestión del dominio público ha estado particularmente presente en las deliberaciones del Comité. No faltan participantes que afirman que los CC.TT. y las ECT pertenecen al dominio público, mientras que otros no reconocen siquiera el concepto de “dominio público”, a los que vienen a añadirse otros tantos que tienen preguntas y comentarios que formular sobre esa noción. A continuación figura una selección de intervenciones efectuadas a ese respecto durante anteriores sesiones del Comité.
A. LOS CC.TT. Y LAS ECT FORMAN PARTE DEL DOMINIO PÚBLICO
82 En la Federación de Rusia, estas obras [del folclore], en particular las expresiones no materiales del folclore, no estaban protegidas por el derecho de autor, de conformidad con la legislación nacional que prevé además que se considere que las obras que nunca hayan gozado de protección en el territorio de la Federación de Rusia han entrado en el dominio público.105
83 La Delegación de la Unión Europea y sus Estados miembros señalo que “el hecho de que el folclore se halle en su mayor parte en el dominio público no impide su evolución, al contrario, permite la aparición de nuevas creaciones en manos de artistas contemporáneos que se inspiran en dicho folclore o lo utilizan en sus creaciones”. La Delegación añadió lo siguiente: “no obstante, quienes abogan por la creación de la propiedad intelectual para sus propias expresiones del folclore han de ser conscientes de que esto daría lugar a monopolios de explotación y tendrían que hacer frente consecuentemente a las reivindicaciones de monopolio de otras regiones. De esta manera, el intercambio o la interacción serían mucho más difíciles, si no imposibles. De hecho, la protección de la propiedad intelectual debería utilizarse únicamente cuando resulte adecuada y beneficiosa para la sociedad en tanto que estimule la creatividad y la inversión, pero respetando los intereses de otros y de la sociedad en general. Si se protegieran íntegramente las expresiones del folclore, podría producirse como consecuencia que el folclore quedara paralizado para siempre. De esta manera no podría evolucionar y correería el riesgo de desaparecer, puesto que perdería una de sus características principales, su dinamismo. Existe un punto en que ha de tratarse la línea divisoria entre el dominio público y la propiedad intelectual protegida. […] no debería ampliarse el ámbito de la protección de la propiedad intelectual hasta el punto en que se convierta en algo disperso cuya certidumbre jurídica quede atenuada.”106 También dijo que, aunque en Europa el folclore era considerado como parte del dominio público, en otros países y culturas podían existir diferentes preocupaciones e interpretaciones.107
84 La Delegación del Canadá observó que el objetivo general de las actividades propuestas era velar por que los conocimientos tradicionales, que ya estaban en el dominio público y eran identificables como conocimientos tradicionales, no fueran patentables. La Delegación afirmó que en el Canadá se consideraba que el estado de la técnica comprendía toda la divulgación que se hubiera puesto a disposición del público en cualquier parte del mundo. Las divulgaciones orales podían asimismo formar parte del estado de la técnica, aunque en la práctica la Oficina de patentes del Canadá sólo las utilizase cuando las divulgaciones orales se transferían al medio escrito, ya fuese impreso o electrónico. Además, la Delegación subrayó que la fecha y la procedencia del estado de la técnica deberían estar claramente consignadas y que en resumen la identificación del estado de la técnica dependía mucho de la disponibilidad y asequibilidad de los documentos pertinentes. La Delegación del Canadá afirmó además que los conocimientos tradicionales correspondían a dos categorías principales, a saber:  i) los conocimientos tradicionales que habían sido codificados, es decir, que se presentaban en forma escrita, y que estaban en el dominio público; y ii) los conocimientos tradicionales que no estaban codificados y que formaban parte de las tradiciones orales de las comunidades indígenas.108
85 La Delegación del Perú señaló que ese sistema
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