Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore




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títuloComité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore
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sui generis de protección debía abarcar aun los elementos de los conocimientos tradicionales que ya se encontraban en el dominio público.109
86 El Representante del Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL) señaló que la formulación de un sistema sui generis debía tener en cuenta y estudiar la utilización de sistemas de protección similares a los secretos comerciales para las esferas de conocimientos tradicionales que no estuviesen en el dominio público y la definición de ciertos mecanismos compensatorios para la distribución equitativa de los beneficios de los conocimientos considerados como estado de la técnica en el dominio público.110
87 La Delegación de Nueva Zelandia dijo que tiene una importancia fundamental que cualquier lista de opciones o sistemas sui generis de protección incluya alguna forma de protección de los conocimientos tradicionales y de las ECT en el dominio público.111
B. NO RECONOCIMIENTO DEL CONCEPTO DE DOMINIO PÚBLICO
88 La Delegación de Nigeria señaló que por la expresión “dominio público” se suele entender algo que antiguamente había sido protegido pero cuya protección ha terminado y que las ECT nunca han estado protegidas en virtud de la legislación de propiedad intelectual, pero esto no debe suponer que una obra forme parte del dominio público al ser accesible y que puede disponerse de ella gratuitamente.112
89 El Representante de las Tribus Tulalip señaló que numerosos pueblos indígenas no aceptan el concepto de dominio público. La historia del concepto y su relación con el establecimiento de derechos de propiedad intelectual debería mostrar que ambos se han desarrollado al unísono, como resultado de los movimientos intelectuales occidentales que se produjeron al final del Siglo de Oro y la Ilustración. La puesta a disposición de las ECT por los custodios de esos dones no significa que las ECT hayan pasado a formar parte del dominio público. Si dichos dones son objeto de utilización indebida por el público, que no es custodio de esas ECT, eso puede ocasionar graves daños físicos o espirituales a los custodios de dichos conocimientos. El Representante instó encarecidamente a los gobiernos a encontrar formas de proteger las ECT y los conocimientos tradicionales que se consideran elementos del dominio público. Numerosas canciones o cuentos, por ejemplo, son custodiados por personas o familias. Esas canciones y cuentos se interpretan en público y pueden ser conocidos por todos los miembros de una comunidad. Ahora bien, el derecho a cantar esas canciones o a narrar esos cuentos pertenece únicamente a las personas o familias custodios de los obsequios del Creador. Las ECT no se encuentran en el “dominio público” debido a que los pueblos indígenas hayan omitido tomar las medidas necesarias para proteger los conocimientos en el sistema de propiedad intelectual occidental, sino a causa del fracaso de los gobiernos y los ciudadanos en reconocer y respetar el derecho consuetudinario que reglamenta su utilización. Las inquietudes formuladas acerca de las posibles repercusiones en la innovación cultural se expresan de conformidad con teorías en vigor en el sistema de propiedad intelectual occidental y no reflejan las motivaciones de numerosos pueblos indígenas del mundo. No existe en las culturas tradicionales un concepto que pueda compararse al de “dominio público”.113
90 El Representante del Consejo Saami adujo que los intereses comerciales y de otra índole guían continuamente la explotación del patrimonio cultural indígena ya existente y subyacente, sosteniendo que dichas expresiones pertenecen al “dominio público” y que dicho término carece de significado para los pueblos indígenas. Dijo también que no es frecuente que los pueblos indígenas pongan cosa alguna en el llamado “dominio público”, que es, un concepto del sistema de propiedad intelectual. Dijo también que se oponía a las sugerencias de que la protección de las ECT en el dominio público constituye una amenaza para los artistas indígenas y su creatividad, ya que esto equivale a pasar por alto las leyes consuetudinarias sobre la utilización de las ECT.114
91 El Representante del movimiento indígena Tupaj Amaru dijo que incorporar CC.TT. y ECT en el dominio público constituiría una violación del carácter confidencial de los numerosos elementos intangibles, sagrados y secretos que pertenecen al patrimonio vivo y aceleraría el deterioro de los valores culturales y provocaría su apropiación indebida por parte de corporaciones.115
C. PREGUNTAS Y COMENTARIOS SOBRE EL CONCEPTO DE DOMINIO PÚBLICO
92 La Delegación de Noruega manifestó que es especialmente importante encontrar el equilibrio entre los CC.TT susceptibles de recibir protección y los conocimientos que han pasado a formar parte del dominio público. Y añadió que no hay un enfoque coherente en lo que respecta al verdadero significado del término “dominio público”.116 Dijo que considera que, como mínimo, dichos conocimientos deben considerarse como parte del dominio público cuando se han difundido ampliamente fuera de la comunidad que los ha generado y, por consiguiente, el público puede acceder fácilmente a ellos a partir de otras fuentes ajenas a la comunidad o representantes de dicha comunidad. El criterio decisivo para determinar en qué momento los CC.TT. pasan a formar parte del dominio público será entonces el grado de difusión de los mismos fuera del grupo que los ha desarrollado. La forma en que se difundieron los conocimientos no deberían contar para nada en esa evaluación, debe ser simplemente una evaluación objetiva. La idea de trazar una línea de separación entre los CC.TT. protegidos y los conocimientos que pertenecen al dominio público según el alcance de su difusión al público no quiere decir que éstos pierden su protección debido solamente a que alguien fuera de la comunidad ha obtenido los conocimientos o que se puede acceder a éstos fuera de la comunidad (entre otras cosas, mediante las bases de datos).117
93 La Delegación de Suecia preguntó lo siguiente:  1) ¿Qué relación hay entre la protección prevista para los CC.TT. y los conocimientos que ya forman parte del dominio público?, ¿Dónde debe establecerse el punto pertinente para el acceso a los CC.TT. que no esté fijado a escala local?  2) En qué modo prevén los Estados miembros la protección de los CC.TT. que contienen las bases de datos?118
94 La Delegación del Japón formuló la siguiente pregunta: ¿cómo se tratarían los conocimientos que pertenecen al dominio público y cómo se definiría el dominio público en este contexto?119

VI LEGISLACIONES NACIONALES Y REGIONALES RELATIVAS A LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y A LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES EN RELACIÓN CON EL DOMINIO PÚBLICO
95 En la Ley del Perú N° 27811 que establece el Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los Recursos Biológicos se adopta una postura concreta en relación con los CC.TT. en el dominio público. En el artículo 13 se estipula que los conocimientos colectivos se encuentran en el dominio público cuando hayan sido accesibles a personas ajenas a los pueblos indígenas, a través de medios de comunicación masiva, tales como publicaciones, o cuando se refieran a propiedades, usos o características de un recurso biológico que sean conocidos masivamente fuera del ámbito de los pueblos y comunidades indígenas.120
96 En el artículo 8 de la Ley de la República Kirguisa sobre la Protección de los Conocimientos Tradicionales se estipula que a los fines de impedir la concesión ilegal de patentes sobre objetos creados sobre la base de conocimientos tradicionales se creará una base de datos relativas a los conocimientos tradicionales a los fines del examen de las solicitudes de patente. Dicha base de datos será actualizada por la autoridad competente a partir de los datos relativos a los conocimientos tradicionales registrados y de informaciones relativas a los conocimientos tradicionales que hayan pasado a formar parte del dominio público.121
97 El dominio público, en relación con los conocimientos tradicionales, es objeto de definición en el proyecto de Ley tipo sobre la Protección de los Conocimientos Ecológicos, las Innovaciones y las Prácticas Tradicionales de los Países Insulares del Pacífico. En el artículo 3 se estipula que dicha Ley se aplica, entre otras cosas, a los conocimientos ecológicos tradicionales que forman parte del dominio público. A los fines de determinar en qué medida se aplica la ley al dominio público, se estipula que ello depende de la evaluación de los factores que se enuncian a continuación: a) en qué medida tiene intención el titular de compartir los conocimientos y, en caso afirmativo, con qué fines; b) obtención o no de autorización para publicar o difundir los conocimientos; c) en qué medida el titular está al corriente de que sus conocimientos pueden ser utilizados con fines comerciales; d) en qué medida es consciente el titular de que el hecho de compartir los conocimientos con terceros supone una pérdida de control en relación con su utilización ulterior; e) en qué medida la utilización no autorizada de los conocimientos puede socavar la integridad espiritual y cultural de los titulares.”122
98 En el artículo 89 de la Ley Nº 032-99/AN de 22 de diciembre de 1999 de Burkina Faso, sobre la Protección de la Propiedad Literaria y Artística se estipula que las expresiones del patrimonio cultural tradicional de autores individuales conocidos pertenecen a sus autores en la medida en que, en función de la duración de la protección del derecho de autor, no hayan pasado a formar parte todavía del dominio público. Incumbe al que haga valer que es el autor de una expresión del patrimonio cultural tradicional aportar las pruebas por todos los medios legales a su disposición. Las regalías pagaderas por los usuarios por la explotación de las expresiones del patrimonio cultural tradicional cuyos autores sean conocidos serán distribuidas entre los titulares de los derechos y el organismo de gestión colectiva, conforme al reglamento a ese respecto de dicho organismo.”123
99 En el capítulo XIV de la Ley Nº 23 de Colombia, de 28 de enero de 1982, sobre el Derecho de Autor se hace referencia al dominio público. En el artículo 187 se estipula lo siguiente: “pertenecen al dominio público: i) las obras cuyo período de protección está agotado; ii) las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos; iii) las obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos; y iv) las obras extranjeras que no gocen de protección en la República. En el artículo 189 se estipula lo siguiente: “el arte indígena, en todas sus manifestaciones, inclusive, danzas, canto, artesanías, dibujos y esculturas, pertenece al patrimonio cultural”.124


[Fin del Anexo y del documento]

1 Proyecto de informe de la decimosexta sesión (WIPO/GRTKF/IC/16/8 Prov.).

2 CHANDER, A. y M. SUNDER: The Romance of the Public Domain”, 92 CAL. L. REV. 1331 (2004), 1334, 1340.

3 Véase también BOETTIGER, S. y C. CHI-HAM, “Defensive Publishing and the Public Domain”, en Intellectual Property Management in Health and Agricultural Innovation: A Handbook of Best Practices, (Krattiger A., R.T. Mahoney, L. Nelsen, J.A. Thomson, A.B. Bennett, K. Satyanarayana, G.D. Graff, C. Fernandez, y S.P. Kowalski (eds.), 2007, MIHR (Oxford, U.K.), PIPRA (Davis, U.S.A.), Oswaldo Cruz Foundation (Fiocruz, Rio de Janeiro, Brasil) y bioDevelopments-International Institute (Ithaca, U.S.A).

4 VAN CAENEGEM, W., “The Public Domain: Scienta Nullius?”, [2002] E.I.P.R., 324.

5 “Implementing a Traditional Knowledge Commons”, Natural Justice, 2010, pág. 40.

6 Véase el informe de la quinta sesión (WIPO/GRTKF/IC/5/15), párr. 80.

7 CHANDER A. y M. SUNDER, op. cit. nota 2, at 1341.

8 RAVEN, M., “Rethinking the Public Domain: A Challenge for Knowledge-sharing Societies in the Information Age”, Work in Progress, Vol. 17, Number 2, Summer 2005, pág. 23.

9 “Implementing a Traditional Knowledge Commons”, op. cit. nota 5.

10 Véase “Expresiones del folclore” documento presentado por la Comunidad Europea (WIPO/GRTKF/IC/3/11). Véase también HAIGHT FARLEY, C.: “Protecting Folklore of Indigenous Peoples: Is Intellectual Property the Answer?” 30 Conn. L. Rev. 1, 1997, y “Análisis consolidado de la protección jurídica de las expresiones culturales tradicionales”, documento WIPO/GRTKF/IC/5/3.

11 Véase el documento “Análisis consolidado”, op. cit. nota 10, párr. 15.

12 El dominio público constituye un importante concepto en otros ámbitos del Derecho por ejemplo, el derecho de acceso de la primera enmienda (First Amendment), los acuerdos gubernamentales de confidencialidad del gobierno, las leyes en materia de espionaje, las leyes que regulan la información clasificada, las listas de material de guerra y la ley sobre la libertad de información. Véase LEE, E., “The Public's Domain: The Evolution of Legal Restraints on the Government's Power to Control Public Access Through Secrecy or Intellectual Property,” 55 HASTINGS L.J. 91 (2003), at 97. El presente documento se limita al ámbito de la P.I.

13 Black's Law Dictionary, 1027 (8ª edición, 2005).

14 Black's Law Dictionary, 569 (2ª edición, 2001).

15 SAMUELSON, P., “Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities,” 66 Law & Contemp. Probs. 147 (2003).

16 SUTHERSANEN, U., A2K and the WIPO Development Agenda: Time to List the “Public Domain”, UNCTAD-ICTSD Project on IPRs and Sustainable Development, Policy Brief Number 1, diciembre de 2008.

17 BOYLE, J., “The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,” 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 33 (2003), at 59-60, 68, and BOYLE, J., “Foreword: The Opposite of Property?”, 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 1, 29-30 (2003).

18 SUTHERSANEN, U., op. cit., nota Error: Reference source not found.

19 El dominio público puede comprender elementos abstractos como ideas o descubrimientos […], información, conceptos, principios, leyes de la naturaleza, etc. Véase SUTHERSANEN, U., op. cit., nota Error: Reference source not found. Hay quien no considera que ese material forme parte del dominio público. Véase, por ejemplo., ROSE, M., “Nine-Tenths of the Law: The English Copyright Debates and the Rhetoric of the Public Domain”, 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 75 (2003), at 80; Véase también, GORDON, W., “On Owning Information: Intellectual Property and the Restitutionary Impulse”, 78 VA. L. REV. 149, 163 (1992).

20 SAMUELS, E., “The Public Domain in Copyright Law", 41 J. COPYRIGHT SOC’Y U.S.A. 137 (1993), citado en SAMUELSON, P.,
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