Santiago, trece de noviembre de dos mil siete




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DÉCIMO SEXTO: Que a fojas 1512 y siguientes, la defensa del encausado Juan Manuel Guillermo Contreras Sepúlveda al contestar la acusación fiscal y adhesión particular solicita su rechazo, fundado en que los hechos que se imputan a su representado no son efectivos, no revisten el carácter de delito, no se encuentran suficientemente acreditados y tampoco la participación culpable de éste. En efecto, señala que es absurdo pensar que su representado, que ha estado privado de libertad durante los últimos 12 años, pueda mantener detenido o arrestado al desaparecido y, más
absurdo resulta aún, si se piensa que se le imputa la actual mantención de aproximadamente 300 desaparecidos coetáneamente. Agrega que resulta igualmente absurdo el hecho que se pretenda responsabilizar a su representado en su calidad de Director de la DINA, si se discurre que este organismo dejó de existir hace 29 años y que los querellantes sostengan contumazmente que las personas desaparecidas han estado secuestradas en el período ulterior a su disolución.

Sostiene que Sergio Montecinos Alfaro murió en un combate urbano, con efectivos de una patrulla de la CAJSI, II División de Ejército, con fecha 2 de agosto de 1974, mientras realizaban una emboscada terrorista en la Zona Oriente, en Avenida Egaña; y que su cadáver fue enviado al Instituto Médico Legal, y luego enterrado en los Patios 9, 12, 25, 26, 27, 28 y 29 del Cementerio General de Santiago. Que además de lo anterior, y con el objeto de desvirtuar la eventual responsabilidad criminal de su defendido, la defensa sostiene que en este caso, no concurren los elementos y sub elementos del delito, efectuando un análisis doctrinario sobre cada uno de estos tópicos.

Que con respecto al carácter de permanente del delito de secuestro la defensa manifiesta que, de aceptarse la tesis del secuestro como delito permanente, debe tenerse presente que la condición y requisito sine qua non, para que opere la permanencia del delito de secuestro, es que se acredite que el delito se ha estado cometiendo y ejecutando también de modo ininterrumpido en el tiempo, lo que no se ha acreditado.

Precisa que no se encuentran acreditados los elementos típicos del delito a través de medios de prueba legales; que el presupuesto básico es que exista una persona viva y ello no se ha acreditado por el Tribunal, pues con los testigos -a quienes se refiere como de dudosa credibilidad- lo único que pudo acreditarse es que el día 1 de agosto del año 1974, la presunta víctima estaba privada de libertad en el cuartel de calle Londres 38, es decir, hace más de 32 años atrás el presunto secuestrado estaba detenido en los días precisos y determinados en que se dice haberlo visto, no probándose que con posterioridad haya continuado la privación de libertad, que no se haya producido la muerte o que el detenido se hubiese fugado.

Señala que de haber existido detención, ésta se habría realizado como parte de las funciones propias de dicha institución pública, pues la DINA, creada por Decreto Ley N° 521, estaba facultada para allanar y aprehender personas de acuerdo a las necesidades de la seguridad nacional. Sostiene, además de lo anterior, que de haber existido detención, ésta se habría realizado con derecho, puesto que la propia Constitución de 1925 legitima la limitación de las garantías individuales en la época de los estados de excepción contemplado en el artículo 72 inciso 3°. Agrega además que de haber sido detenido, lo fue en razón de la persecución de un delito ya que infringían la Ley, pues el MIR fue una agrupación declarada ilegal a través del Decreto Ley N° 77, publicado en el Diario Oficial N° 28.675, de fecha 13 de octubre de 1973.

De otra parte, también señala, que en el evento de haberse producido el arresto o detención y de no haberse puesto al detenido a disposición del Poder Judicial, esa actuación sería una infracción reglamentaria o administrativa, configurándose al respecto el tipo penal del artículo 148 del Código Punitivo, más no el delito de secuestro del artículo 141 del Código Penal.

Aclara que Londres 38, en caso alguno podría haber aparecido entre los establecimientos de detención determinados por el Decreto Supremo n° 146, del Ministerio del Interior, del 10 de febrero de 1976, porque Villa Grimaldi, no era un recinto carcelario.

Sostiene además, que no se encuentra acreditada la participación culpable en el ilícito, pues su representado ha sido implicado en este proceso debido al cargo que ejercía en la DINA, ya que nadie ha sostenido en el proceso que el General Contreras haya detenido o arrestado a los desaparecidos materialmente de un modo inmediato y directo, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. Que tampoco se ha acreditado en forma posterior que su representado atentó contra la libertad ambulatoria de los presuntos secuestrados o ejercido actos que hayan posibilitado la ejecución de los verbos rectores del tipo, esto es, arrestar o detener.

Que, además de la absolución solicitada en su contestación de la acusación, precisa que de estimarse que le cabe alguna responsabilidad en estos hechos a su mandante, pide se declare la prescripción de acción penal y amnistía con la cual se extingue la eventual responsabilidad criminal imputada a su representado y desecha en todas sus partes la querella, con costas.

En el décimo quinto otrosí, la defensa hace presente que favorecen a su representado las eximentes del artículo 10 N° 8 y N° 10 del Código Penal. Además invoca la eximente legal del artículo 334 del Código de Justicia Militar, esto es, la obediencia debida. Sostiene que el Decreto Ley 521 de 1974, que creo la DINA, en su artículo 1°, estableció que dicho organismo dependía directamente de la Junta de Gobierno, por lo que su representado no podía desobedecer las ordenes dadas por sus superiores. Termina diciendo que el derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden de servicio.

En el décimo sexto otrosí, en subsidio de las eximentes de responsabilidad hechas valer, invoca la atenuante incompleta del artículo 10 N° 10 del Código Penal, en relación con el artículo 11 N° 1 del mismo cuerpo legal; la del artículo 67 inciso 4° del Código Penal, esto es, la rebaja de la pena en uno o dos grados de la establecida para el delito. Solicita asimismo que para el caso de favorecer a su representado solo una de la atenuantes invocadas, se aplique a éste el artículo 68 bis del Código Penal, debiendo acogérsela como muy calificada. Por último, solicita que para el caso de rechazar la prescripción total del delito, atendido que su mandante no pudo tener participación de ningún tipo de las que señala el artículo 15 del Código Penal y que la DINA fue disuelta en 1977, o en el peor de los casos de 1978, y se aplique subsidiariamente el artículo 103 del Código Penal, tomando como término de la actividad delictiva el año 1990 en que retorna la democracia.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que en segundo otrosí del escrito de fojas 1608 y siguientes, la defensa del encausado Miguel Krassnoff Martchenko contesta la acusación de autos solicitando se dicte sentencia absolutoria, por cuanto la acción penal en su contra se encuentra cubierta por la prescripción de la acción penal y además amnistiada, dando por reproducidas y renovando las excepciones de amnistía y prescripción como defensa de fondo.

Añade que a su defendido se le debe declarar inocente de toda responsabilidad penal por los delitos en que se hace consistir la acusación penal de estos autos, porque a su respecto existen diferentes causas de justificación legal supralegal que el Juez debe ponderar y juzgar. Añade que fue el propio Estado de Chile quien inspiró, dirigió y exigió, mediante una política de seguridad nacional, en contra del terrorismo criminal, de data anterior al pronunciamiento militar de 1973. Asimismo indica que la convicción de culpabilidad que el Tribunal se ha formado se sustenta de determinados y concretos testimonios de testigos del proceso, y ninguno de ellos se encuentran relacionados y vinculados con su representado; además alega la inexistencia del delito de secuestro permanente, en atención a la imposibilidad física de que el Sr. Montecinos Alfaro esté secuestrado hasta el día de hoy como se pretende. Asimismo alega la ausencia de tipicidad en el delito de autos, concluyendo que en la tipificación que el Tribunal ha efectuado, ésta adolece de un elemento del tipo, de naturaleza normativa, lo que imposibilita la existencia del delito puesto que, a juicio de la defensa, en la especie no se da el encuadramiento entre la conducta y el tipo penal, en razón de la ausencia del elemento normativo.

Además plantea la ausencia de antijuridicidad del delito de autos, toda vez que, no es posible producir el encuadramiento entre los hechos de autos y la figura penal por la cual su representado ha sido acusado, en atención a que los sujetos activos actuaron respaldados por toda la legislación vigente a la época, de modo que, por consiguiente no se cumple con el tipo penal exigido por el 141 –sic- el cual exige haber actuado sin derecho.

Sin perjuicio de lo señalado, la defensa sostiene que no se cumple con los elementos propios de todo delito, tipicidad y antijuridicidad, y por lo tanto, de considerarse que los arrestos verificados por personal de la DINA, infringen alguna disposición legal, ésta no puede ser otra que la señalada en el artículo 148 del Código Penal, referente a los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución, toda vez que la actuación de su defendido, empleado público, como lo son todos los miembros de las Fuerzas Armadas, habría consistido en un arresto o detención ilegal y arbitrario.

Igualmente añade, que su representado, no tuvo participación alguna en la detención de Sergio Montecinos Alfaro, y no existe testigo alguno en el proceso que se indique a su representado como autor de la detención de la víctima participado en su interrogatorio; y que se encuentra probado que el Teniente Krassnoff no se encontraba a cargo del recinto de detención denominado “Londres 38” o “Yucatán”.

Invoca además la media prescripción o prescripción gradual o incompleta, toda vez que, en el caso de autos, el plazo de prescripción empezó a correr desde la fecha de comisión del delito, esto es, el 1 de agosto de 1974, o bien 90 días después de la fecha señalada si el tribunal estimare que estamos en presencia de un secuestro calificado.

Alega a favor de su representado la circunstancia atenuante del artículo 211 del Código de Justicia Militar, como muy calificada, en atención a que su actuar parar proceder a las supuestas detenciones proviene de una orden emanada de un superior jerárquico. En este mismo orden de ideas, alega la eximente incompleta del artículo 11 n ° 1 del Código Penal en relación con el artículo 10 n° 10 del mismo cuerpo legal, invocando además, los artículos 334, 335, 336 y 337 del Código de Justicia Militar, relacionados al deber de obediencia y la posibilidad de representar y suspender la orden equivocada o ilícita. Además invoca la atenuante del artículo 11 n° 6 del Código Penal, y señala que, atendida la concurrencia de las circunstancias atenuantes e inexistencia de circunstancias agravantes de autos, se debe remitir a lo contemplado por el artículo 68, inciso 3° del Código Penal. Asimismo, solicita, se le conceda la remisión condicional de la pena o la libertad vigilada.

CON RESPECTO A LAS PETICIONES DE LA DEFENSA DE LOS ACUSADOS

DÉCIMO OCTAVO: Que en cuanto a la absolución solicitada por las defensas de los acusados Contreras Sepúlveda, Moren Brito y Krassnoff Martchenko, cimentadas en la falta de antecedentes de mérito que permitan dar por acreditado el delito y su correspondiente participación, este juzgador estima procedente rechazarlas, teniendo para ello en consideración, las argumentaciones ya plasmadas en los motivos pretéritos de esta sentencia, que se dan por íntegramente reproducidos, en los que se concluye, teniendo en cuenta los elementos de juicio citados, que se encuentra legalmente acreditada el delito de secuestro calificado de Sergio Sebastián Montecinos Alfaro y la debida participación de éstos, en calidad de autores del mismo.

En cuanto a la tesis planteada por el apoderado del encausado Manuel Contreras, que de existir la detención de la víctima, ésta se habría realizado como parte de las funciones propias de la DINA, tampoco se comparte esta posición, teniendo en consideración que, conforme a la normativa constitucional y legal imperante en esa época - artículos 13 y 14 de la Constitución Política del Estado de 1925 y los artículos 253, 262 y 290 del Código de Procedimiento Penal - no correspondía a los encausados, todos miembros de un organismo de inteligencia militar, ordenar sin concurrir motivos legítimos que así lo ameritaran, el arresto o detención de Sergio Sebastián Montecinos Alfaro, como tampoco arrogarse facultades extraordinarias de mantenerlo por tiempo indefinido privado de libertad al extremo de hacerlo desaparecer.

Tampoco se acepta la versión exculpatoria del apoderado de Contreras Sepúlveda, y los propios dichos de este último, en cuanto refiere que la víctima de autos murió el 2 de agosto de 1974 en un enfrentamiento urbano, con efectivos de una patrulla de la CAJSI II, División de Ejército, mientras realizaban una emboscada terrorista en la Zona Oriente, mientras que su cadáver fue enviado al Servicio Médico Legal, y luego enterrado en los patios 9, 12, 25, 26, 27, 28 y 29 del Cementerio General, toda vez que, esos acontecimientos no se encuentran respaldados con ningún otro elemento de prueba. Además, lo anterior tampoco resulta creíble a la luz del cúmulo de antecedentes que se recabaron durante la investigación, donde se estableció fehacientemente que Sergio Sebastián Montecinos Alfaro fue detenido por agentes de la DINA, y permaneció en tal calidad en el recinto de detención clandestino conocido como “Londres 38”.

DÉCIMO NOVENO: Que, también debe rechazarse la petición de absolución pedida por la defensa de los acusados Contreras Sepúlveda, Moren Brito y Krassnoff Martchenko, cimentada en la Ley de Amnistía, por los mismos fundamentos que este sentenciador ha esgrimido en fallos anteriores, las que se reproducen a continuación:

1.- Que el Decreto Ley N° 2191 de 19 de abril de 1978, favorece con la amnistía a las personas que en calidad de autores hayan incurrido en alguno de los delitos a que se refiere el artículo 1°, entre los que se encuentra el secuestro, que se hayan cometido entre el 11 de septiembre de 1973 al 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas.

2.- Que el delito de secuestro, tipificado en el artículo 141 del Código Penal, que consiste en encerrar o detener a una persona sin derecho, por sus características, la doctrina lo ha calificado como “permanente”, dado que su consumación se prolonga en el tiempo mientras dure la privación de libertad, la que puede cesar por la liberación efectiva de la víctima, por el consentimiento de ésta o por su muerte, acontecimientos estos últimos, que corresponde establecer en el proceso para dar por consumado, en este caso, el delito de secuestro.

3.- Que durante el curso del proceso, a pesar de todas las investigaciones que se han efectuado para determinar la fecha de consumación del delito de secuestro, esto es, la libertad o muerte de la víctima, no se ha podido establecer con precisión si ocurrieron tales hechos, por lo que no es posible, en esta instancia procesal, decidir que el secuestro calificado de Sergio Sebastián Montecinos Alfaro hubiere concluido.

En consecuencia, desconociéndose en la actualidad el destino o paradero de la víctima, no procede favorecer a los acusados con la Amnistía contemplada en el Decreto Ley n° 2191 de 1978, puesto que su ámbito temporal sólo comprende los delitos perpetrados en el período que fluctúa entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978.
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