Santiago, trece de noviembre de dos mil siete




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VIGÉSIMO: Que, asimismo, tampoco corresponde aplicar a su respecto la prescripción de la acción penal, ya que en los delitos permanentes, entre los que se encuentra el secuestro, el cómputo del plazo de prescripción de la acción penal se cuenta, como lo ha señalado parte de la doctrina, desde que concluye el estado jurídicamente indeseable creado y sostenido en forma voluntaria por el sujeto con su actividad, o en otros términos, como lo han señalado otros autores, desde que ha cesado la duración de su estado consumativo, circunstancias que, en este caso, como ya se explicó, no se ha acreditado.

Siguiendo el mismo planteamiento, la jurisprudencia nacional, ha sostenido que en esta clase de delitos, su consumación sigue en curso mientras no se acredite que la víctima obtuvo su libertad o la persona murió, y no estableciéndose aquello, no es posible iniciar el cómputo de los plazos para los efectos de pronunciarse sobre la amnistía o prescripción (sentencia de casación pronunciada en causa rol 3215 por la Sala Penal de la Excma. Corte Suprema, de 30 de mayo de 2006). Esta misma posición adoptó el Tribunal Superior, por sentencia de 17 de noviembre de 2004, en causa rol 517-2004, al señalar que “La prescripción en general, tanto relativa a la de la acción penal como de la pena, como ya se adelantó, es un instituto que opera, en el caso del delito en comento, una vez que éste ha terminado”. Lo anterior también ha sido refrendado por la jurisprudencia en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVII, año 1960, 2da parte, sección cuarta, Págs. 161 y siguientes, citado por la Excma. Corte Suprema en sentencia anteriormente referida en cuanto afirma “que la prescripción de la acción penal empieza a correr desde la cesación del estado delictuoso”.

Con lo reflexionado, no corresponde aplicar al caso que nos ocupa, la prescripción de la acción penal, desde el momento que no aparece comprobado en autos que el injusto haya cesado de cometerse, sea por haberse dejado en libertad a las víctimas, o por existir señales positivas o ciertas del sitio donde se encuentran sus restos

y de la data de su muerte en caso de no haber ocurrido ésta.

De otra parte, por las mismas consideraciones que se tienen en cuenta para rechazar la prescripción, no procede favorecer a los acusados Contreras Sepúlveda y Krassnoff Martchenko con la media prescripción comprendida en el artículo 103 del Código Penal.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, asimismo, corresponde rechazar la solicitud de Moren Brito y Krassnoff Martchenko, en cuanto piden recalificar el hecho punible como constitutivo del delito descrito en el artículo 148 del Código Penal, ya que, si bien es cierto que ese tipo penal lo cometen los funcionarios públicos, condición que se les reconoce a los encausados, para que ese ilícito se configure se requiere que la acción en ella descrita – detención ilegal – haya sido efectuada dentro del ámbito de su competencia y en cumplimiento de la función pública que le es propia, condiciones que en este caso no concurre a su respecto, habida consideración que se procedió a la detención de Sergio Sebastián Montecinos Alfaro, sin que estuvieran facultados para ello ni contaran con orden de autoridad administrativa o judicial competente, como lo exigía el artículo 13 de la Constitución Política del Estado, de 1925, vigente a la época, y también los artículos 253 y 262, respectivamente, del Código de Procedimiento Penal, aplicable en la especie. Concurre también al rechazo, la circunstancia que se procedió a mantenerlo cautivo en un recinto clandestino, vulnerando, de este modo, el artículo 14 de la Carta Fundamental y el artículo 290 del Código de Enjuiciamiento Penal.

VIGÉSIMO SEGUNDO : Que también se rechaza la petición de absolución formulada por la defensa de los acusados Contreras Sepúlveda, Moren Brito y Krassnoff Martchenko, fundada en la eximente del artículo 10 n° 10 del Código Penal, relativa la obediencia debida o cumplimiento de un deber, en relación con los artículos 334, 335 y siguientes del Código de Justicia Militar, debido a que para su concurrencia se exige que se cumplan, en forma copulativa, las siguientes condiciones: que se trate de la orden de un superior; que sea relativa al servicio y que si la orden tiende notoriamente a la perpetración de un delito, sea representada por el subalterno e insistida por el superior; condiciones que no se cumplen en la comisión de los hechos que se imputan a los referidos encausados. En efecto, si bien es cierto, que los acusados eran integrantes de la DINA, organismo de carácter militar y jerarquizado, la orden de detener y trasladar a la víctima hasta un recinto clandestino de detención por un prolongado período, no puede aceptarse como una actividad propia del servicio y de su mando, ya que ese organismo tenía como misión reunir información a nivel nacional con el propósito de producir la inteligencia requerida para la formación de políticas, planificación y para la adopción de medidas que procuraran el resguardo y la seguridad nacional y del país, como da cuenta el artículo 1° del D.L. n° 521, de 1974.

Tampoco se cumple con el requisito de la representación de la orden, propio de la “obediencia reflexiva”, aplicable a los militares, ya que no hay antecedentes en el proceso, de que ante la orden ilegal de un superior de trasladar a los detenidos al centro de detención clandestino y luego hacerlos desaparecer, hayan procedido a representarla e insistida por su superior jerárquico. Como dato ilustrativo, se destaca que éstos en sus declaraciones indagatorias han negado toda participación en el delito.

De otra parte, en lo que se refiere a la eximente del artículo 10 n° 8 del Código Penal, alegada por la defensa de Contreras, también debe rechazarse, teniendo en cuenta que, para que concurra esa eximente, es necesario que exista una conducta inicial lícita, lo que evidentemente no acontece en la acción desarrollada por el encausado, al facilitar éste los medios para que su personal subalterno llevaran a efecto la detención ilegal de la víctima y su posterior privación de libertad en un recinto de clandestino.

VIGÉSIMO TERCERO : Que se desestima la atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 n° 1 en relación con la eximente del artículo 10 n° 10 del Código Penal, solicitada por las defensa de Contreras Sepúlveda, Moren Brito y Krassnoff Martchenko, puesto que, para que exista una eximente incompleta se requiere que concurran el mayor número de los requisitos formales que la constituyen, lo que no ocurre con respecto a la eximente de obediencia debida o cumplimiento de un deber, la que precisamente no está constituida por varios elementos o factores, material o intelectualmente separables.

VIGÉSIMO CUARTO: Que concurre a favor de los acusados Contreras Sepúlveda, Moren Brito y Krassnoff Martchenko, la circunstancia atenuante de su irreprochable conducta anterior, contemplada en el artículo 11 n° 6 del Código Penal, toda vez que con antelación a la comisión de este delito no existía reproche penal alguno, que lo hiciera desmerecer el concepto público, como dan cuenta sus extractos de filiación y antecedentes de fojas 1151, 1156 y 1160, respectivamente, que no registran anotaciones penales pretéritas a la comisión del delito. En efecto, a la fecha de comisión del mismo no se había dictado en su contra sentencia condenatoria alguna, lo que conlleva a presumir que su conducta a esa fecha era intachable.

Sin embargo, esa atenuante no procede considerarla como muy calificada, con respecto a Contreras, toda vez, que no existen en el proceso otros antecedentes concluyentes para estimar que sus comportamientos hayan sido notables y destacados en el medio social, familiar y laboral, al extremo de asignarle el mérito que considera el artículo 68 bis del Código Penal.

Con respecto a los encausados Moren y Krassnoff, no corresponde calificar la atenuante de conducta, teniendo en cuenta que además se les favorecerá con la minorante del artículo 211 del Código de Justicia Militar, como se explicará a continuación, lo que impide a su respecto, por imperativo legal del artículo 68 bis del Código Penal, ese reconocimiento.

VIGÉSIMO QUINTO: Que también concurre en favor de los acusados Marcelo Luis Manuel Moren Brito y Miguel Krassnoff Martchenko, la circunstancia atenuante de responsabilidad del artículo 211 del Código de Justicia Militar en concordancia con el artículo 214 de ese mismo texto, aplicable a los delitos militares y comunes, puesto que de los antecedentes allegados a la investigación, aparece demostrado que la época de ocurrencia de los hechos se encontraba sometido a la jerarquía y al cumplimiento de las órdenes que su superior jerárquico -el Director de la Dirección de Inteligencia Nacional, DINA- les impartía, dirigida a la detención y destino de las personas contrarias al régimen militar de la época.

VIGÉSIMO SEXTO: Que existiendo una circunstancia atenuante de responsabilidad penal en favor del acusado Contreras Sepúlveda y no concurriendo agravantes que lo perjudiquen, se le aplicará la pena que le corresponde por el delito en su grado mínimo, esto es, presidio mayor en su grado mínimo, conforme lo permite el artículo 68 del Código Penal.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que favoreciendo a los acusados Moren Brito y Krassnoff Martchenko, dos circunstancias atenuantes de responsabilidad y ninguna agravante que los perjudique, se les impondrá la pena inferior en dos grados al mínimo de lo señalado por la ley para el delito que se les imputa, esto es, la pena de presidio menor en su grado medio, conforme lo faculta el artículo 68 del Código Penal.

EN CUANTO A LA ACCIÓN CIVIL:

VIGÉSIMO OCTAVO: Que el abogado don Nelson Guillermo Caucoto Pereira, en representación de la parte querellante Lucía de Los Ángeles Montecinos Alfaro, en el primer otrosí de la presentación de fojas 1381 deduce demanda civil de indemnización de daños y perjuicios en contra del Fisco de Chile, representado legalmente por don Carlos Mackenney Urzúa, por la suma de $ 500.000.000 (quinientos millones de pesos) o la cantidad que el Tribunal determine por concepto de daño moral, suma que deberá ser pagada con reajustes e intereses desde la fecha de acaecidos los hechos hasta su completo pago, más las costas del juicio, o lo que el Tribunal decida en justicia. Fundamenta su acción indicando que el día 1 de agosto de 1974, integrantes de la Dirección de Inteligencia Nacional, DINA, privaron ilegítimamente de libertad a Sergio Montecinos Alfaro y llevado al centro de detención clandestino de Londres 38 o “Yucatán” ignorándose desde entonces su paradero. Añade que esa acción criminal fue la culminación de una actividad represiva previa que implicó intensos seguimientos de las víctimas, secuestros y aplicación de torturas a otros militantes de izquierda o simpatizantes del régimen de la Unidad Popular, por parte de la DINA. Indica que ese tipo especial de crímenes, el Derecho Internacional le asigna la doble dimensión de Graves Crímenes y delitos de Lesa Humanidad, a los que no se le reconocen causales de exculpación. Agrega que el Estado de Chile ha asumido soberanamente obligaciones de investigar los hechos criminales cometidos por sus agentes, enjuiciar, sancionar a los culpables y reparar a las víctimas o a sus familiares cuando se trate de esa clase de delitos. Agrega que el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal concede acción penal para sancionar a los culpables de un delito, y al mismo tiempo concede acción civil para obtener la reparación de los daños que son consecuencia de ese ilícito. Añade que el Estado de Chile, a través de la acción de sus agentes, ha provocado un daño ostensible, público y notorio a los demandantes de autos, y que el daño moral no es posible probarlo con testigos, pues las consecuencias de ese daño se radican en el ser interno de quien lo sufre.

VIIGÉSIMO NOVENO: Que la apoderado del Fisco de Chile, en lo principal de su presentación de fojas 1439 contesta la demanda civil, oponiendo, en primer término la excepción de incompetencia absoluta del Tribunal para el conocimiento de la demanda de indemnización de perjuicios, la que corresponde privativamente a los Tribunales con Jurisdicción Civil, sirviéndole de fundamento lo que señala el actual artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, citando al efecto jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.

Indica que en relación a los hechos que se señalan en la demanda su parte se atendrá a aquellos que resulten legalmente acreditados en los autos.

En subsidio de lo anterior, opone la excepción de prescripción de la acción civil de indemnización de perjuicios fundada en la responsabilidad extracontractual del Estado y solicita se rechace la demanda, con costas. Sostiene que la acción civil tiene una clara connotación patrimonial y como tal está sujeta al plazo de prescripción especial contemplado en el artículo 2332 del Código Civil, que es de 4 años contados desde la perpetración del acto que acusa el daño, y aún en el evento de entender suspendida la prescripción por la imposibilidad de ocurrir a los tribunales de justicia antes de 1991, la prescripción se encuentra cumplida a la fecha de la notificación de la demanda, contado el plazo desde el 4 de marzo de 1991, notificación que en la especie se llevó a efecto el 30 de agosto del año 2006. En subsidio opone la excepción de prescripción extintiva de cinco años contemplada en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil, ya que entre la fecha en que se habría hecho exigible el derecho a indemnización, igualmente ha transcurrido con creces el plazo que establece el citado artículo 2515 del Código Civil.

En subsidio de las peticiones anteriores, invoca la inexistencia de la pretendida responsabilidad objetiva e imprescriptible del Estado por lo que la demanda a su respecto debe rechazarse.

En subsidio de todo lo anterior, opone como alegación y defensa el exagerado monto de la indemnización demandada que alcanza la suma de $ 500.000.000 ( quinientos millones de pesos), argumentando al respecto, que dicha cantidad es desmedida y en el hecho, pretende un incremento patrimonial, lo que se aparta de la finalidad meramente satisfactiva que debe tener la indemnización de daño moral, y que además le corresponde a ésta probar la afección, su entidad, magnitud y las consecuencias que de ella se han derivado. Finalmente solicita que dicho monto sea reducido, para el caso del todo improbable que se rechacen las excepciones opuestas precedentemente.

TRIGÉSIMO: Que se rechazará la excepción de incompetencia absoluta planteada por el Fisco de Chile, en atención a que el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal faculta a las partes, en el proceso penal, para deducir las acciones civiles que persigan la reparación de los efectos patrimoniales que las conductas de los procesados hayan causado o que puedan atribuirse como consecuencias próximas o directas de las mismas, y en este caso, precisamente, lo que se demanda del Fisco de Chile es aquella indemnización por daño moral, derivado de las conductas ilícitas desplegadas por los agentes del Estado. De modo que, existiendo ese vínculo de causalidad entre el actuar de los acusados y el daño patrimonial causado, corresponde al Juez que conoce la causa criminal, conocer igualmente de todas las acciones civiles que se deduzcan como consecuencia directa de la perpetración de los ilícitos investigados. También concurre a esta decisión, la consideración de que nuestro sistema Procesal Penal se inspira en el llamado Principio de Economía Procesal, el que sin dudas, está presente en el criterio expuesto, por cuanto es de dicha esencia, la facultad que le asigna el artículo citado al Juez de la causa de conocer, en un mismo proceso, tanto las acciones criminales como aquellas civiles, que deriven directamente de las primeras.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Que en relación a la excepción de prescripción, formulada por el Fisco de Chile, debe tenerse primeramente en consideración que ésta es una institución de orden público, destinada a dar certeza jurídica a los derechos, por lo que es aplicable en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, entre los que también se comprenden aquellas conductas que se someten al derecho público. Consecuencialmente, al no existir sobre esta materia una norma especial que establezca la imprescriptibilidad de la responsabilidad extra-contractual del Estado, corresponde dar aplicación a las reglas del derecho común, lo que nos remite a la norma del artículo 2332 del Código Civil, la que señala que la acción de perjuicios prescribe en cuatro años “contados desde la perpetración del acto”, prescripción que corre por igual, a favor y en contra de toda clase de personas, ya sea que se trate “del estado, de las Iglesias, de las Municipalidades, de los Establecimientos y Corporaciones Nacionales y de los individuos particulares que tiene la libre administración de sus bienes”, como lo estipula el artículo 2497 del referido cuerpo legal. En efecto, en este proceso se encuentra acreditado que la detención de Sergio Sebastián Montecinos Alfaro, ocurrió el 1 de agosto de 1974, y desde esa época hasta la notificación de la demanda civil - 30 de agosto de 2006 – según consta del acta de fojas 1422, esto es, transcurrido en exceso el cómputo

de cuatro años, por lo que resulta verídico que la acción civil deducida en contra del Fisco de Chile se encuentra extinguida por concurrir a su respecto la causal de extinción de responsabilidad civil establecida en el artículo 2332 del Código Civil.
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