Corte Constitucional Italiana Sentencia N° 138, 15 de abril de 2010




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Corte Constitucional Italiana - Sentencia N° 138, 15 de abril de 2010.

En los juicios de legitimidad constitucional de los artículos 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis y 156-bis del Código Civil, promovidos por el Tribunal de Venecia con la ordenanza del 3 de abril de 2009 y por la Corte de Apelación de Trento con la ordenanza del 29 de julio de 2009, inscriptas en los números 177 y 248 del registro de ordenanzas 2009 y publicadas en la Gaceta Oficial de la República, números 26 y 41, primera serie especial, del año 2009.

Vistas las actas de Constitución de G.M. y otro, de E.D. y otros, asimismo las actas de intervención del Presidente del Consejo de Ministros, de la Asociación radical Derechos Evidentes, y de C.M. y otros (fuera de término).

Oído en la audiencia pública del 23 de marzo de 2010 el Juez relator Alessandro Criscuolo; oídos los abogados Alesandro Giadrossi por la Asociación radical Derechos Evidentes y por M.G. y otro, Ileana Alesso y Massimo Clara por la Asociación radical Derechos Evidentes, por G.M. y otro y por C.M. y otros, Vittorio Angiolini, Vicenzo Zena Zencovich y Marilisa D’Amico por la Asociación radical Derechos Evidentes, por G.M. y otro y por R.O. y otros y el abogado del Estado Gabriella Palmieri por el Presidente del Consejo de Ministros.

Considerado en cuestión

(...)

Considerado en derecho

(...)

El Tribunal veneciano refiere los argumentos expuestos por los recurrentes, los que revelaron que, en el orden vigente, no existía una noción de matrimonio, ni su prohibición expresa entre personas del mismo sexo. Ellos se refieren a la Constitución y a la Carta de Niza y destacan que la interpretación literal de las normas del Código Civil, como propuesta al fundamento de la negativa de las publicaciones, serán constitucionalmente ilegítima con especial referencia a los artículos 2, 3, 18, segundo párrafo y 29 de la Constitución.

Dicho esto, el ponente manifiesta que, en el ordenamiento [jurídico] italiano, el matrimonio entre personas del mismo sexo no está ni previsto ni prohibido de manera expresa. Por otra parte, aun en ausencia de una norma definitiva, “el instituto del matrimonio, tal como está previsto en el actual ordenamiento [jurídico] italiano, indiscutiblemente se refiere sólo al matrimonio entre personas de distinto sexo”. En opinión del Tribunal, el claro tenor de las disposiciones del Código, reguladoras del instituto en cuestión, no consentiría en extenderlo también a personas del mismo sexo. SE trataría de un forzamiento no consentido a los jueces (distintos del constitucional), “frente a una consolidada y ultramilenaria noción del matrimonio como unión de un hombre y de una mujer”.

Por otra parte, según el Tribunal, no se pueden ignorar las rápidas transformaciones de la sociedad y de las costumbres, la superación del monopolio detentado por el modelo de familia tradicional, el nacimiento espontáneo de formas diversas (aunque minoritarias) de convivencia, que piden protección, se inspiran en el modelo tradicional y, como él, aspiran a ser consideradas y reglamentadas. Nuevas necesidades, vinculadas también con la evolución de la cultura y de la civilización, solicitan tutela e imponen una atenta meditación acerca de la persistente compatibilidad de la interpretación tradicional con los principios constitucionales.

Finalizado este planteamiento, el Tribunal de Venecia, comenzando desde la observación de que el derecho de contraer nupcias constituye un derecho fundamental de la persona, reconocido en el nivel supranacional y en el ámbito nacional (art. 2 de la Constitución), ilustra las censuras referidas a los diversos parámetros constitucionales evocados y llega al convencimiento de la no manifiesta falta de fundamento de la cuestión que se promueve, que, además, juzga relevante porque la aplicación de las normas censuradas no se supera en el recorrido lógico-jurídico que se deberá cumplir con el fin de llegar a la decisión de la causa (...).

7.- Una vez establecidas las consideraciones que preceden, entonces se debe determinar si el parámetro constitucional evocado por los ponentes impone que se llegue a una declaratoria de ilegitimidad de la normativa censurada (con la eventual aplicación del art. 27, última parte, de la ley del 11 de marzo de 1953, n° 87 - Normas sobre la Constitución y sobre el funcionamiento de la Corte Constitucional), extendiendo a las uniones homosexuales la regulación del matrimonio civil como modo de llenar el vacío consiguiente por el hecho de que el legislador no se ha planteado el problema del matrimonio homosexual.

8.- El artículo 2 de la Constitución dispone que la República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad y donde se solicita el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social.

Ahora bien, por formaciones sociales se debe entender cada forma de comunidad, simple o compleja, idónea para consentir y favorecer el libre desarrollo de la persona en la vida de relación, en el contexto de una valorización del modelo pluralístico. En tal concepto habrá que considerar también la unión homosexual, entendida como convivencia estable entre dos personas del mismo sexo, a la que corresponde el derecho fundamental de vivir libremente una condición de pareja, de la que se obtiene —en los tiempos, en los modos y en los límites establecidos por la ley— el reconocimiento jurídico con los conexos derechos y deberes.

Sin embargo, se debe excluir que la aspiración a tal reconocimiento —que necesariamente postula una reglamentación de carácter general, con la finalidad de regular derechos y deberes de los componentes de la pareja— pueda ser realizada sólo a través de una equiparación de las uniones homosexuales con el matrimonio. Es suficiente el examen, incluso aunque no sea exhaustivo, de las legislaciones de los países que hasta ahora han reconocido las uniones antedichas para verificar la diversidad de las elecciones efectuadas.

De ello se deriva, entonces, que, en el ámbito de aplicación del artículo 2 de la Constitución, corresponde al Parlamento, en el ejercicio de su plena discrecionalidad, identificar las formas de garantía y de reconocimiento para las ya mencionadas uniones, quedando reservada a la Corte Constitucional la posibilidad de intervenir en la tutela de situaciones específicas (como ha sucedido para las convivencias more uxorio [‘según la costumbre con la esposa’; (nota del traductor)]: sentencias número 559 de 1989 y número 404 de 1998). Puede ocurrir, en efecto, que, en relación con hipótesis particulares, se pueda encontrar la necesidad de un tratamiento homogéneo entre la condición de la pareja casada y la de la pareja homosexual, tratamiento que esta Corte puede garantizar con el control de equidad.

9.- La controversia agitada con referencia a los parámetros identificados en los artículos 3 y 29 de la Constitución no tiene fundamento.

Es necesario comentar, por razones de orden lógico, a partir de esta última disposición. Esta establece, en el primero párrafo apartado, que “La República reconoce los derechos de la familia como sociedad natural basada sobre el matrimonio”, y en el segundo párrafo apartado agrega que “El matrimonio se ordena sobre la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, con los límites establecidos por la ley en la garantía de la unidad familiar”.

La norma, que ha dado lugar a una vivaz confrontación doctrinaria, aún abierta, pone al matrimonio como fundamento de la familia legítima, definida como “sociedad natural” (con tal expresión, como se deduce de los trabajos preparatorios de la Asamblea Constituyente, se quiso subrayar que la familia contemplada por la norma tenía derechos originarios y preexistentes al Estado, que ésta debía reconocer).

Finalizado este planteamiento, es verdad que los conceptos de familia y de matrimonio no se pueden mantener “cristalizados” con referencia a la época en la que la Constitución entró en vigor, porque están dotados de la ductilidad propia de los principios constitucionales y, por lo tanto, se interpretan teniendo en cuenta no sólo las transformaciones del ordenamiento [jurídico], sino también la evolución de la sociedad y de las costumbres. Dicha interpretación, sin embargo, no puede llegar hasta el punto de incidir sobre el núcleo de la norma, modificándola de manera tal que incluye en ella fenómenos y problemáticas no considerados de ningún modo cuando fue creada.

En efecto, como resulta de los citados trabajos preparatorios, la cuestión de las uniones homosexuales permaneció del todo extraña al debate que se sostuviera en la sede de la Asamblea, aunque, por cierto, no se desconociera la condición homosexual. Los constituyentes, en la elaboración del artículo 29 de la Constitución, discutieron acerca de un instituto que tenía una precisa conformación y una articulada reglamentación en el ordenamiento [jurídico] civil. Por lo tanto, en ausencia de diversas referencias, es inevitable concluir en que ellos tuvieron presente la noción de matrimonio definida por el Código Civil que entrara en vigor en 1942 que, como arriba ya se ha visto, establecía (y aún establece) que los cónyuges deberán ser personas de distinto sexo. En tal sentido se orienta también el segundo párrafo de la disposición que, afirmando el principio de igualdad moral y jurídica de los cónyuges, consideró especialmente la posición de la mujer a la que entendía atribuir pares dignidades y derechos en la relación conyugal.

Este significado del precepto constitucional no puede ser superado por vía hermenéutica, porque no se trataría de una simple relectura del sistema o de abandonar una mera praxis interpretativa, sino de proceder a una interpretación creativa.

Se debe ratificar, entonces, que la norma no tomó en consideración las uniones homosexuales, sino que entendió que se refería al matrimonio en el significado tradicional de dicho instituto.

No es causal, por lo demás, que la Carta Constitucional, después de haber tratado acerca del matrimonio, haya considerado necesario ocuparse de la tutela de los hijos (art. 30), asegurando paridad de tratamiento también a aquellos nacidos fuera del matrimonio, o también compatiblemente con los miembros de la familia legítima. La justad y necesaria tutela, garantizada a los hijos naturales, nada quita al relieve constitucional atribuido a la familia legítima y a la (potencial) finalidad procreativa del matrimonio que vale para diferenciarlo de la unión homosexual.

En este cuadro, con referencia al artículo 3 de la Constitución, la censurada normativa del Código Civil que, por lo antes dicho, contempla exclusivamente el matrimonio entre hombre y mujer, no se puede considerar ilegítima en el plano constitucional. Es así, sea porque encuentra fundamento en el citado artículo 29 de la Constitución, sea porque la normativa misma no da lugar a una discriminación inequitativa, en cuanto a que las uniones homosexuales no se pueden considerar homogéneas con respecto al matrimonio.

La referencia, contenida en la ordenanza de remisión del Tribunal de Venecia, a la ley del 14 de abril de 1982, número 164 (normas en materia de rectificación de atribución de sexo), no es pertinente.

La normativa ahora citada —sometida a escrutinio por este Corte que, con sentencia número 161 de 1985, declaró inadmisibles o no fundadas las cuestiones de legitimidad constitucional promovidas en la época— contempla la rectificación de la atribución de sexo con fuerza de sentencia del Tribunal, dada en autoridad de cosa juzgada, que atribuye a una persona un sexo distinto del que se enuncia en el acta de nacimiento, como consecuencia de intervenciones quirúrgicas con modificaciones en sus caracteres sexuales (art. 1).

Como se ve, se trata de una condición del todo diferente de la homosexual y, por lo tanto, no es idónea para hacer las veces de tertium comparationis [‘tercera de la comparación’; nota del traductor]. En el transexual, en realidad, la exigencia fundamental para satisfacer es la de hacer coincidir el cuerpo con la psiquis y a este efecto es indispensable, por lo general, la intervención quirúrgica que, con la consiguiente rectificación anagráfica (del registro civil), acierta por lo general en realizar tal coincidencia (sentencia número 161 de 1985, punto tres del considerando [previsto] en derecho). La persona es admitida en el matrimonio por la intervención quirúrgica ya efectuada de modificación del sexo, autorizada por el tribunal. El reconocimiento del derecho de casarse con los que han cambiado de sexo, por lo tanto, constituye a lo sumo, un argumento para confirmar el carácter heterosexual del matrimonio, como está previsto en el vigente ordenamiento jurídico.

10.- Queda por examinar el parámetro referido al artículo 117, primero párrafo de la Constitución (expuesto sólo en la ordenanza del Tribunal de Venecia).

El ponente, en primer lugar evoca, como normas interpuestas, los artículos 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar), 12 (derecho al matrimonio) y 14 (prohibición de discriminación) de la Convención europea para la salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (CEDU), ratificada y hecha ejecutiva con ley del 4 de agosto de 1955, Número 848 (Ratificación y ejecución de la Convención por la salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950, y del Protocolo adicional a la Convención misma, firmado en París el 20 de marzo de 1952); pone el acento sobre una sentencia de la Corte europea de los derechos del hombre (en la Causa C. Gooduvin contra Reino Unido, del 11 de julio de 2002), que declaró contraria a la Convención la prohibición de matrimonio del transexual (después de la operación) con una persona de su mismo sexo originario, sosteniendo la analogía del caso en cuestión con la del matrimonio homosexual; evoca también la Carta de Niza (Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea) y, en particular, el artículo 7 (derecho al respeto de la vida privada y familiar), el artículo 9 (derecho a casarse y a constituir una familia), el artículo 21 (derecho a no ser discriminados); menciona varias resoluciones de las Instituciones europeas, “que desde hace tiempo invitan a los Estados a remover los obstáculos que se interponen al matrimonio de parejas homosexuales, o sea al reconocimiento de institutos jurídicos equivalentes”; finalmente, señala que en el ordenamiento [jurídico] de muchos Estados, que tienen cultura jurídica afín a la italiana, se está delineando una noción de relaciones familiares tales que incluye a las parejas homosexuales.

Finalizado este planteamiento, se debe observar que: a) la referencia a la sentencia citada de la Corte europea no es pertinente porque concierne a un caso en cuestión, regido por el derecho inglés, referido al caso de un transexual que, después de la operación, habiendo adquirido caracteres femeninos (sentencia citada, puntos 12-13) había iniciado una relación con un hombre, con el que, no obstante, no podía casarse “porque la ley la consideró como hombre” (punto 95). Tal caso en cuestión, en el derecho italiano, habría encontrado orden jurídico y resolución, en el ámbito de la ley número 164 de 1982. Y, de todas maneras, ya se ha advertido que las posiciones de los transexuales y de los homosexuales no son homogéneas (ver precedente parágrafo 9); b) tanto los artículos 8 y 14 de la CEDU, como los artículos 7 y 21 de la Carta de Niza contienen disposiciones de carácter general en relación con el derecho al respeto de la vida privada y familiar y a la prohibición de discriminaciones, por lo demás, en gran parte, análogas. En cambio, los artículos 12 de la CEDU y 9 de la Carta de Niza proveen específicamente el derecho de casarse y de constituir una familia. Por el principio de especialidad, entonces, son estas últimas las normas a las que hay que referirse en el caso que se está examinando.

Ahora bien, el artículo 12 dispone que “Hombres y mujeres en edad marital tienen derecho a casarse y de formar una familia según las leyes nacionales que regulan el ejercicio de tal derecho.

Por su parte, el artículo 9 establece que “El derecho de casarse y el derecho de constituir una familia están garantizados según las leyes nacionales que regulan su ejercicio.”

En referencia a esta última disposición, se considera que la Carta de Niza ha sido aceptada por el Tratado de Lisboa, que modifica al Tratado sobre la Unión europea y al Tratado que instituye la Comunidad europea, que entrara en vigor el 1° de diciembre de 2009. En efecto, el nuevo texto del artículo 6, párrafo apartado 1, del Tratado sobre la Unión europea, introducido por el Tratado de Lisboa, prevé que “1. La Unión reconoce los derechos, las libertades y los principios sancionados en la carta de los derechos fundamentales de la Unión europea del 7 de diciembre de 2000, adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, que tiene el mismo valor jurídico que los tratados”.

No es necesario, a los fines del presente juicio, afrontar los problemas que la entrada en vigor plantea en el ámbito del ordenamientos [jurídico] nacionales, especialmente en relación con el artículo 51 de la Carta, que reglamenta su ámbito de aplicación. A los fines de la presente sentencia se debe observar que el artículo 9 de la Carta (como, por lo demás, el artículo 12 de la CEDU), al confirmar el derecho al casamiento remite a las leyes nacionales que reglamentan su ejercicio. Se debe agregar que las explicaciones relativas a la Carta de los derechos fundamentales, elaborados bajo la autoridad del praesidium [‘protección’, en latín en el original, nota del traductor] de la Convención que la había redactado (y que, aunque no tengan status de ley, representan un indudable instrumento de interpretación), con referencia a dicho artículo 9 aclaran (entre otras cosas) que “El artículo no prohíbe ni impone la concesión del status matrimonial a uniones entre personas del mismo sexo”.

Por lo tanto, aparte de la referencia explícita a los hombre y a las mujeres, de todas manera es decisiva la observación de que tampoco la citada normativa impone la plena equiparación a las uniones homosexuales con las regulaciones previstas para las uniones matrimoniales entre hombre y mujer.

Una vez más, con la remisión a las leyes nacionales, se tiene la confirmación de que la materia se encomienda a la discrecionalidad del Parlamento.

Una ulterior confirmación de esto se deduce, como ya se ha destapada, del examen de las elecciones y de las soluciones adoptadas por numerosos países que han introducido, en algunos casos, una verdadera y propia extensión a las uniones homosexuales de la reglamentación [jurídica] prevista para el matrimonio civil, o bien, más frecuentemente, forman de tutela muy diferenciadas y que van, desde la tendencial asimilabilidad al matrimonio de dichas uniones, hasta la clara distinción, en el plano de los efectos, respecto a lo mismo.

Sobre la base de las consideraciones ante mencionadas, se debe llegar a una declaratoria de inadmisibilidad de la cuestión propuesta por los ponentes, con referencia al artículo 117, primer párrafo de la Constitución.

Por estos motivos, la Corte Constitucional, reunidos los juicios:

a) declara inadmisible, con referencia a los artículos 2 y 117, primer párrafo, de la Constitución, la cuestión de legitimidad constitucional de los artículos 93, 96, 98, 107, 143, 143 bis, 156 bis del Código Civil, sostenida por el Tribunal de Venecia y por la Corte de apelación de Trento con las ordenanzas indicadas en epígrafe.

b) declara no fundada, con referencia a los artículos 3 y 29 de la Constitución la cuestión de legitimidad constitucional de los artículos antes indicados del Código Civil sostenida por el Tribunal de Venecia y por la Corte de apelación de Trento con las mismas ordenanzas.

Francesco Amirante, Presidente, Alessandro Criscuolo, Redactor, Jueces: Ugo De Siervo, Paolo Maddalena, Alfio Finocchiaro, Alfonso Quaranta, Franco Gallo, Luigi Mazzella, Gaetano Silvestri, Sabino Cassese, María Rita Saulle, Giuseppe Tesauro, Paolo María Napolitano, Giuseppe Frigo, Alessandro Criscuolo, Paolo Grossi.
LA CORTE ITALIANA DECLARA LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE IMPIDEN EL CASAMIENTO A LAS PERSONAS DEL MISMO SEXO.
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