Informe de la comisión especial investigadora sobre avisaje del estado




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7. Contraloría General de la República.


La Contralora General de la República (S), doña Noemi Rojas, señaló que hasta 2002 ó 2003, sólo existía un artículo que se incluía año a año en la ley de Presupuestos, según el cual los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la administración del Estado no podían incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tuvieran por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgaran. Por su naturaleza, se trataba de una norma cuya vigencia estaba limitada al ejercicio presupuestario correspondiente.

Con posterioridad, en 2003, mediante la ley N° 19.896, se introdujo una modificación al decreto ley N° 1.263, de 1975, orgánico de administración financiera del Estado, y se aprobaron otras normas sobre administración presupuestaria y de personal, entre las cuales destaca la del artículo 3°, que estableció de manera permanente la disposición referida, aquella que año a año se incluía en la ley de Presupuestos, pero agregándole el siguiente inciso segundo: “Cuando no existan todavía prestaciones concretas que corresponda otorgar, el Poder Ejecutivo, a través de sus organismos dependientes o relacionados con él por intermedio de alguna de las Secretarías de Estado, sólo podrá informar sobre el contenido de los programas y acciones que resuelva propiciar, utilizando medios idóneos a tal efecto. En el caso de las iniciativas de ley, deberá señalar su sujeción a la aprobación legislativa correspondiente.”

En consecuencia, lo que era norma presupuestaria que caducaba año a año, se convirtió en disposición de carácter permanente.

En la misma época se produjo un problema con la publicidad y difusión del Plan Auge, ya que la Contraloría objetó los gastos que por ese concepto incluía el programa, por considerarlos ilegales -aún no se aprobaba la ley N° 19.896-. El Ministerio de Salud pidió una revisión del dictamen correspondiente, pero éste fue confirmado. Finalmente, presentó un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, por considerar la resolución ilegal y arbitraria, pero el tribunal confirmó la posición de la Contraloría. Y en el juicio de cuenta respectivo, en primera instancia se ganó y, en segunda instancia, se perdió. O sea, fueron alrededor de 600 millones de pesos.

También sucedió una cosa similar en el Plan Transantiago. Entre los muchos gastos que se indicaban en este decreto, venía también un proyecto de publicidad y de consulta a la ciudadanía. Eso se devolvió sin tramitar, después se arregló y no hubo gasto.

La ley de Presupuestos contempla en el Subtítulo 22, ítem 17, asignaciones 001 y 002, Gastos de Difusión y Gastos de Impresos. Este año, de acuerdo con los antecedentes proporcionados por la división de contabilidad, estos ascienden a más de 21 mil millones de pesos, de los cuales 12 mil millones corresponden a los avisos, periódicos, radio, televisión, agencias publicitarias, y 7 mil millones a folletos, revistas, memorias y otra clase de impresos.

El presupuesto de este año contempla 21 mil millones de pesos, dividido en 12 mil millones para los efectos de la difusión y 7 mil millones para impresiones. Aparte del dato global, acompañó una carpeta con el desglose por servicio y código de toda la administración, en cuanto a lo que corresponde a cada servicio en el ítem 001 y en la asignación 002, para el año 2005.

En todo caso, la ley de Presupuestos llega hasta el nivel del ítem Publicidad y Difusión. Después, en la clasificación presupuestaria viene desglosado la desagregación del ítem 07 dentro del subtítulo 22 ”Bienes y Servicios de Consumo”. O sea, en la ley de Presupuestos nueva no lo van a encontrar. La ley de Presupuestos llega hasta los subtítulos.

El señor Julio Palavicini, abogado, señaló que, de acuerdo con el principio de legalidad del gasto sobre el cual la Contraloría ha trabajado bastante, no se puede autorizar ningún gasto que esté fuera del marco de la ley de Presupuestos.

En ese contexto, y de acuerdo con las auditorías que ha hecho la Contraloría, no se han descubierto gastos que se hayan excedido de esa cifra. No podrían excederse, porque la ley no autoriza cargos que estén sobre el monto. Lo más probable es que la provisión presupuestaria de la ley de Prepuestos de 2004 haya sido cercana a los 21 mil millones de pesos. No están incluidas las empresas públicas, mas sí los gobiernos regionales. En general, toda la administración del Estado.

Hay jurisprudencia en relación con el programa “Chile: Más Queremos. Podemos”, que daba a conocer las políticas relativas a niños, adultos mayores y otros estamentos y se autorizó a gastar en ello. Al Ministerio de Salud, en otro dictamen, se autorizó una campaña que contiene spots y mucha publicidad en relación con la bacteria vibrión parahemolítico y está dentro de las funciones que corresponden a Salud.

En Chile, antes de la dictación del programa ChileCompra, en general, se compraba mediante el sistema de propuestas públicas. Más adelante, el artículo 9° de la ley N° 19.653, hizo obligatoria la inserción fundada, la licitación privada y el trato directo.

Con la dictación de la ley 19.886 denominada Compras Públicas, se hizo absolutamente obligatoria la propuesta pública en los sistemas de avisaje y, salvo excepciones, aquí entraron todas las instituciones del Estado y toda clase de contratos.

Esto es muy importante y existe mucha jurisprudencia al respecto. Pero, la Contraloría ha ido más allá y ha ido extendiendo la norma a casos, como la Universidad de Chile que, no obstante regirse por el decreto ley 153, entre cuyas normas está aquella que dice: “Las leyes futuras que se dicten para los servicios públicos no se aplicarán a la Universidad de Chile, salvo que lo diga expresamente”, pero la Contraloría señaló que pese a esa norma tan enfática, ésta es una ley de bases y por lo tanto se le aplica.

También se aplica a las microempresas que crean las municipalidades, a los servicios de bienestar y al jefe de ese servicio le corresponde hacer la adquisición respectiva, porque el bienestar no tiene facultad para adquirir directamente.

Lo que es muy importante en las bases de esta ley son la equidad, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, la no discriminación arbitraria, la igualdad ante la ley -este principio es fundamental-, la probidad y la transparencia; la economía y la eficiencia, porque hay que optimizar los recursos públicos. Pero, en la equidad es donde está el punto que le interesa a la Comisión, artículo 19, que se refiere a la no discriminación arbitraria. Esto es lo que se hizo con la ley N° 19.886.

Por eso las excepciones son muy pocas y se refieren a instituciones para las cuales subsisten normativas especiales de contratación. Se aplican en el caso de la adquisición de bienes corporales e incorporales muebles y servicios de las Fuerzas Armadas, en las acciones de apoyo, en la prestación de servicios personales y en otras, tales como el decreto con fuerza de ley N° 271, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, concesión de obra pública, decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, del MOP, construcción de obra pública, y el decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud, sobre normas que se aplicarán en los convenios que celebren los servicios de salud.

Con esta ley se acabó el mito de que las licitaciones se adjudicaban a los que ofrecían más barato, puesto que dispone que se otorgarán a los oferentes más convenientes y eficientes. Algunas ofertas pueden ser muy económicas, pero, a lo mejor, no tienen sentido alguno para los servicios que las solicitan. Entre otras cosas, se debe considerar el lugar en que funcionan.

El cuerpo legal introdujo otra serie de modificaciones. La Dirección de Compras y Contratación Pública tiene convenios marco de conformidad con el programa que se hace a través suyo. A modo de ejemplo, si los órganos de la Administración del Estado necesitan adquirir este año 7 mil o 10 mil computadores y se presentan a la licitación empresas como IBM, Sonda y otras, los servicios que los requieren, primero deben recurrir al convenio marco, puesto que si allí encuentran lo que necesitan tienen la obligación de adquirirlos por esa vía. La única excepción para no hacerlo es que otras empresas ofrecieran esos equipos en condiciones más ventajosas, pero para eso deben presentar pruebas fehacientes, sustanciales, para demostrar que esas condiciones son más ventajosas.

La ley creó un registro electrónico oficial de contratistas, que contempla la adquisición y contratación de bienes utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales, y el Tribunal de Contratación Pública, cuyo ámbito jurisdiccional le otorga competencia para conocer de las acciones de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación, entre la aprobación de las bases y la adjudicación.

Respecto del ámbito de aplicación de la ley, se establece que se aplica a las universidades, las municipalidades, al Sename, al Ministerio de Obras Públicas y servicios dependientes y a los servicios de bienestar.

La ley no se aplica al Banco Central, a las empresas del Estado y a las corporaciones de derecho privado que no integran la Administración del Estado, como Sercotec.

Hay mucha jurisprudencia internacional, en materia de tratados internacionales, sobre la aplicación de esta legislación, la que se encuentra contenida en el documento que dejó en poder de la Comisión.

La Contraloría, hace tiempo efectuó un análisis de los planes y gastos en materia de difusión y publicidad del Plan Auge, del TranSantiago y hace poco se validó lo que hicieron en esa materia, a través ChileCompra, la Corporación de Fomento de la Producción, el INP y otros seis servicios.

Además, se llevó a cabo la validación de gasto del Indap, pero no se sabe si se hizo o no a través de ChileCompra. En estos momentos, se están haciendo las visitas respectivas, pero se han producido muchos cambios en la división de auditoría administrativa, así como de jefaturas y de estilos de trabajo. Para ello se está utilizando el programa Sika, el cual fue impuesto por la empresa consultora Ernst & Young, que trabajó con ellos alrededor de dos años, de manera que hoy, a lo largo de todo el país, se están implementando nuevas tecnologías con la incorporación del análisis de riesgo.

Los contratos de avisaje no son materia de toma de razón de la Contraloría. Mientras no excedan las mil unidades de fomento están exentos, cualquiera sea el monto; se eximieron hace aproximadamente cuatro años. El Contralor está facultado para eximir por no ser materia esencial, pero lo que no tiene ese carácter pasa, a posteriori, a ser materia de control externo, con visitas a terreno que hacen los fiscalizadores.

Lo que ocurre en la ley de Compras es que expresamente prohíbe decidir las licitaciones de acuerdo con el precio. La Contraloría ha tenido jurisprudencia de devolución de bases administrativas que establecen que se va a resolver exclusivamente en función del precio.

Ahora, hay siempre una cuestión de discrecionalidad. Siempre la administración va a tener que decidir entre oferentes. En ese contexto, la ley trata de dar la mayor cantidad de normas, para que sea un procedimiento reglado, reconociendo las atribuciones de los jefes de servicios para decidir por la oferta que consideren más conveniente para los intereses de su institución.

Además, en la ley y en el reglamento se garantiza todo un sistema de transparencia, de manera tal que cuando se revisa la información pueda darse cuenta de las razones de ciertas anomalías como las que se mencionaban.

En cuanto a la discrecionalidad existe una cosa fundamental. Hace mucho que la Contraloría ha manifestado que la discrecionalidad no puede caer en la arbitrariedad. El límite de la discrecionalidad empieza en la arbitrariedad. Existe lo que se llama el principio de la motivación del acta administrativa. Por eso debe ser fundado.

La distribución del avisaje corresponde a políticas de Gobierno y, además, a lo que señale el convenio marco. Por ejemplo, si se quiere vender una casa o comprar un vehículo, se pone el aviso en El Mercurio de los días sábado y domingo, porque es el diario más leído. Tal vez en regiones no es así, pero en Santiago lo es.

Enfatizó que es muy importante dejar en claro que un elemento central es la equidad del sistema. Vale decir, dentro de la ley de compra uno de los objetivos centrales es garantizar que el Estado pueda ofrecer a los proveedores la posibilidad de acceder y competir con los negocios del Estado. En este contexto, los servicios de avisaje claramente están dentro de esa línea.
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