La criminalización de nuevas conductas: los delitos de cuello blanco y los cometidos en el ámbito de la organización




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COMISION DE POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGÍA.
Sub Comisión
La criminalización de nuevas conductas: los delitos de cuello blanco y los cometidos en el ámbito de la organización.

EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO”

AUTOR

JUAN CARLOS PAGOTTO

juancarlospagotto@arnet.comar

Abogado
Miembro del Instituto de Derecho Penal de la Universidad Nacional de La Rioja

(Argentina)

INTRODUCCIÓN
Existen temas en el derecho penal, que deben ser abordados desde varias perspectivas, especialmente desde la perspectiva de la motivación que les diera existencia y desde la finalidad que se les atribuye dentro de un contexto histórico, cultural y social determinado.-Esto hace a que la interpretación de los mismos, sea acorde con las exigencias de “una justa realización del derecho penal” dentro del limite de lo humanamente posible.-

Surge también como una pregunta insoslayable, la necesidad de la existencia de tales figuras e impone a su vez la exigencia de una conceptualización clara, además de un lenguaje acotado y preciso.- De lo contrario se crea una figura incompleta, que puede ser completada “ad hoc”, con el consabido peligro que ello acarrea para el valor libertad, las normas del debido proceso y el principio de legalidad.-

El estudio de los delitos económicos, a pesar de que existen desde siempre surge recien en el siglo XX, cuando Edgard Shuterland los describe los: “delitos de cuello blanco”1 , afectación semántica que se conserva hasta nuestros días, aún cuando ello no sea estrictamente aplicable a muchos casos de estos tipos penales.-

Con la constante evolución de la sociedad, se produce como consecuencia, también una evolución de las normas, tanto legales como éticas que la rigen, en una constante adecuación a su contexto histórico, algunas veces con retraso y con aciertos y/o desaciertos tanto en su concepción, instrumentación y en la aplicación.-

Esta necesidad de adaptación o adecuación a los cambios sociales, tiene lugar en los distintos campos de las ciencias sociales.- Así por ejemplo, Alvin y Heidi Toffler, relatan la anécdota de un general que les solicitó su colaboración, utilizando como argumento “:… que las mismas fuerzas que transforman nuestra economía y nuestra sociedad, estaban a punto de transformar la guerra…”2.- De igual manera podemos argumentar que esas fuerzas que se aluden, transforman el derecho, impulsando la expansión del mismo a nuevos escenarios determinados, en el campo del derecho penal, por la sofisticación y tecnificación de las conductas delictivas y de los medios empleados para la realización.-

Estos desafíos que se plantean, sobre todo en el orden económico, ha determinado que se busquen soluciones eficaces y acordes, para enfrentar una nueva clase de delitos, surgidos a partir de desfasajes en los marcos regulatórios y ¿porque no?, de aquellos que son producto de la globalización cada vez más veloz, produciendo lo que se denomina “vacíos de punibilidad”3.-

A partir de estas nuevas concepciones, nace en el derecho la figura del “actuar por otro” o “actuar en lugar de otro”, tema que desarrollaremos en el presente trabajo, especialmente dentro del ámbito del derecho penal económico y tributario.-

Para ello estimo de rigurosa actualidad el principio de Hart, sobre que “los juristas antes de construir teorías deben analizar el lenguaje juridico que se usa en la práctica del derecho” 4 , dada la capital importancia que el respeto a las garantías y el apego al principio de legalidad necesarios para mantener un Estado de Derecho en plenitud.-

Esto significa que, tal cual lo plantea Kelsen, debe utilizarse la filosofía del derecho para explicar la fuerza normativa de las proposiciones jurídicas que ocurren, tanto en la literatura jurídica académica como en el discurso de Jueces y Abogados 5.-

La digresión anterior, que servirá al momento de explicitar nuestra postura frente a la figura, sobre todo teniendo en cuenta lo sostenido por Reinhard Frank al tratar la estructura de la culpa, comienza el punto 2 de su monografía afirmando: “Como primera medida hemos de observar el uso del lenguaje en la vida cotidiana e investigar los términos que al mismo tiempo tengan significado jurídico…..El uso del lenguaje común conlleva ciertos factores para mediar la culpabilidad….” 6 .-

Desde hace tiempo existe el convencimiento de una división, cada vez más profunda entre el conocimiento teórico de los social (algunos autores aluden a esta separación a partir de la teoría social 7) y el estudio de los problemas concretos de una sociedad que a partir del siglo XX se ha caracterizado por un veloz crecimiento del comercio, la producción de servicios, que a su vez ha generado el crecimiento de la burocracia en estos ámbitos y en el ámbito estatal.- Se ha producido una gran movilidad social y con ella ha ocurrido el avenimiento de nuevas normas de conducta, a partir de la necesidad del estado de adecuar los medios para la consecución de sus fines, surgiendo desde el ámbito de la economía y las finanzas la necesidad urgente de reprimir conductas antisociales.-

A partir de ese crecimiento, que aludimos en el párrafo anterior, la sociedad ha sufrido una gran variedad de transformaciones, dejando carentes de significación a muchas normas o dejándolas sin medio de convicción.- Como consecuencia se tiende a ejercer una erróneo debate, autoritario y compulsivo, sobre política criminal e impulsándola invariablemente en el sentido equivocado de creación de nuevas figuras y aumento de las penas de catalogo, sin otro resultado que el emergente de convulsiones mediáticas 8.-

Estamos convencidos de la necesidad primigenia del uso eficaz del lenguaje normativo en las normas que tipifican estas figuras, como medio idóneo de evitar excesos en su caracterización, excesos que en no pocas oportunidades se transforman en norma y consueto en nuestra realidad Latinoamericana.-
LA FINALIDAD JURIDICO - POLÍTICA DE LA FIGURA DEL ACTUAR POR OTRO
Esta forma penal, surge como respuesta ante los vacíos de punibilidad que se presentan como una derivación lógica de la irresponsabilidad de las personas jurídicas o personas ideales o morales, y en este sentido por la actuación de los órganos y representantes de aquellas.-

A partir de la imposibilidad de la aplicación de sanciones penales a las personas jurídicas de manera directa, y con la necesidad de la aplicación estricta del principio de legalidad, surgieron situaciones de impunidad en algunos delitos que derivaban de la conducta de los órganos de representación o de sus representantes.-

Estas lagunas de punibilidad a las que nos referimos, fue advertida en la Jurisprudencia alemana, en el año 1874, en una sentencia del “Preugisches Obertribunal", sobre un caso de bancarrota, por el cual se procesaba a un miembro del Consejo de Administración de una cooperativa, que había suspendido sus pagos, por haber llevado de manera desordenada los libros de comercio de la persona jurídica.-

El problema que surge “prima facie”, es que al delito de bancarrota, solo podía ser realizado por “el deudor” y esta calidad recaía sobre una sociedad, pero no sobre el “órgano de administración”.- Ese “tour de force” de aquella primera sentencia, fue corregido por el Tribunal Supremo Prusiano, quien absolvió al acusado, basado en que el delito de bancarrota, solo podía ser cometido por quien es deudor y que este haya suspendido sus pagos, que no era el caso del administrador de la cooperativa..-

Conforme la opinión de García Cavero, la solución se mostró totalmente insatisfactoria desde el punto de política criminal, es decir desde el punto de vista de la persecución y efectiva sanción por la realización de una conducta antijurídica9.-

Este vacío de punibilidad, o la situación de impunidad que se presentaba, hizo que posteriormente en Alemania se establecieran los mecanismos para cubrir aquellos vacíos, con la promulgación de la Ordenanza Concursal alemana de 1887.- 10

Resulta claro a esta altura de las circunstancias, el hacer notar, que nos encontramos inmersos en una auténtica “vorágine” de amplificación penal de conductas punibles, y por esa vía inflacionaria, se crean nuevas figuras delictivas, para de esa manera tener la fundamentación adecuada para su existencia, como excusa que justifique conductas estatales inaceptables (Noah Chonsky define de manera brillante- claro que respecto de las políticas exteriores de esos países- como “Estados canallas” 11, aplicando, nosotros este concepto, a las políticas internas de los países).-

Pero en cuanto a las cuestiones practicas de interpretación de las normas, que, muchas veces confunden el criterio abstracto del bien jurídico protegido con la aplicación del mismo a una realidad concreta, esto llevó a muchos autores, a hacer sonar la alarma sobre la proliferación de bienes jurídicos domo objetos de protección penal y se produce un fenómeno de perversión conceptual 12.- Zaffaroni, advierte al respecto que: "Esto convierte al bien jurídico que era un limite a la violencia estatal en un argumento de legitimación, de un poder punitivo ilimitado por parte del Estado.- Y causa una superproducción, una verdadera inflación de tipos penales……. Y especialmente en el área del llamado derecho penal económico"13.-

Esta perversión del concepto de de “bien jurídico”, aplicada a mansalva como sucedáneo de la incapacidad de arbitrar soluciones posibles y concretas ante los requerimientos de la sociedad respecto de ciertos hechos.- Actual e indudablemente, el concepto tradicional de bien jurídico se encuentra puesto en crisis, Zaffaroni, alerta sobre la existencia de un divorcio entre el discurso penal y la realidad 14.-

Prueba evidente de la razón que asiste a esta postulación, son las diferentes posturas sobre la significación de "bien jurídico tutelable", así, por ejemplo, Jakobs reconoce que la doctrina penal imperante protege bienes y que estos serían preexistentes al derecho 15-

A partir de una cada vez mayor el avance de conceptos propios de la economía sobre otras ramas del saber, principalmente del derecho, esta “liason” ha sido señalada por Gurvitch, aduciendo que ningún factor de la vida jurídica ha sido tan analizado y discutido como el factor económico 16.-

La indeterminación del concepto "bien jurídico" en algunos de los delitos económicos, que es prioritariamente el ámbito donde se trata la imposición de responsabilidad penal a las personas jurídicas donde, esencialmente pero no excluyentemente, se ha desarrollado este “actuar en lugar de otro”.-Obligando a la doctrina a realizar esfuerzos intelectuales extremos, utilizando casi siempre como referencia general: “el orden socioeconómico”, que, como lo gráfica Muñoz Conde se transforma así en un cajón de sastre .-

Debe agregarse a esto, como elemento esencial, el alto contenido político que puedan darse a algunas infracciones penales, en un determinado momento histórico, conforme quien ejerza el poder subjetivo en el estado 17.- Así, con la tipificación de nuevas figuras, muchas veces, se abren precedentes de extrema peligrosidad para la seguridad jurídica, pues esencialmente se trata de tipos penales en blanco o tipos incompletos, como ya apuntamos.-

Debe dejarse sentado el hecho de que la organización de algunas personas ideales, resulta el campo ideal para el ejercicio de la delincuencia, sobre todo de índole económica, aunque no necesariamente; y que además muchas de ellas, adquieren una entidad internacional con una envergadura que las coloca muy por encima de los países en los que desarrollan sus actividades.-

Razón esta por la que muchos autores hablan en la actualidad de "bien jurídico supraindividual (social)" 18, otros lo identifican de manera más restringida dirigida a las infracciones que atentan contra la autoridad regulatoria del estado en la economía .-

En el ámbito del derecho penal económico, especialmente dentro del derecho penal tributario, Chiara Díaz, sostiene acerca de la caracterización del bien jurídico, que: " el contenido dependerá esencialmente del sistema económico adoptado por el país al que pertenezca el sistema jurídico, ya que un país socialista verá ampliado su campo de punibilidad por la economía centralizada y porque salvo excepciones dirige y controla, sino que es el real propietario de los medios de producción.- contrariamente cuando mayor sea el grado de economía de mercado….menor será la injerencia activa del estado con el sistema penal en el ámbito económico"19.-

Existen, en algunos casos, dificultades en la investigación de dichas conductas delictivas que pasan por las conductas derivadas de la escisión de acción y responsabilidad, características de las organizaciones jerárquicas con división funcional de trabajo.-

Estos son problemas de identificación de los sujetos (autores) y problemas de prueba.- Por lo tanto a partir de las premisas expuestas sobre la existencia de una necesidad de política jurídica para la creación del tipo, que no resultan conveniente dentro de un sistema penal adecuado y serio, ya que, a pesar de las dudas que puedan presentarse, sobre aquellos “vacíos de punibilidad”, obviamente dentro de los preceptos ya existentes en el derecho penal, se encuentran los medios adecuados para la tipificación y consecuente represión de las conductas que se estimen ilícitas.-Es dable destacar que frecuentemente, se considera a la actuación en lugar de otro como una respuesta dogmática apta para dar una solución efectiva a la imposibilidad de hacer responder penalmente a las personas jurídicas.-

Abonamos a la tesis de Zaffaroni, respecto de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se trata de sanciones de índole administrativa 20, aunque Zulita Fellini, sostiene acertadamente sobre la realidad de las personas jurídicas: ”La realidad de nuestros tiempos ha demostrado que esa ficción creada por el hombre, que conocemos como persona jurídica, ha tomado tal entidad en su crecimiento que su poderío llega a causar más causar más daños social que la prevista y los limites fijados por las estructuras de los tipos penales no permiten soluciones plausibles dentro del sistema penal, sin afectación de principios y garantías fundamentales" 21, y con desacierto el tema de la imputabilidad con relación a ellas 22 .-

En lo que coincido plenamente con la distinguida autora es respecto al nacimiento de una nueva concepción respecto de los desafíos que plantea al derecho penal una delincuencia que se “aggiorna” y tecnifica con mayor velocidad que las respuestas que debe dar el estado, Fellini sostiene "Estamos probablemente asistiendo a los limites de los modelos tradicionales de imputación y a la necesidad de búsqueda de otros enfoques del Derecho Penal, que se apartan de los planteos ontológicos propios, por ejemplo, de la teoría de la acción final"23 .-

Se trata en todos los casos, aún cuando podamos denominarlo como “actuar por otro”, de cuestiones de autoría mediata, cuya caracterización y prueba, siempre han estado en constante ebullición dentro de la doctrina y jurisprudencia.-

Hirsh, aborda la cuestión a partir de los limites de la autoría mediata, haciendo alusión sobre que, los proyectos españoles, el prever en primera línea que sean autores aquellos que realizan el hecho por si mismo o por medio de otro24.-

El mismo autor cita como casos testigos los denominados El “Caso Sirius” y el “Caso del “Rey de los Gatos”, ambos resueltos por el Tribunal Superior Alemán, que declaró que existía autoría mediata a través de la utilización como instrumento de una persona.-

Pero – sostiene Hirsch- que recién con la obra de Roxin, es donde la doctrina comienza a notar al autor mediato como la “figura central del hecho” y con ello se abre una amplia puerta a la autoría mediata.-

Muchos autores, sostienen, que respecto de la autoría no habría problemas, en los casos de delitos económicos, cuando se tratare de personas físicas.- Pero que generalmente en este campo se trata de corporaciones, que actúan a través de órganos directrices con lo que el autor material es diferente de aquel que tiene el dominio del hecho, incluso puede diferir de aquel que se beneficia con el hecho 25.-
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