Primera parte. El Derecho Civil: concepto y contenido actuales




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5. La relación de la costumbre con la ley y las diferentes clases de costumbres. La costumbre a la que se remite especialmente la ley

El establecimiento de las relaciones entre la costumbre y la ley, como formas de originación de normas, existe un problema político subyacente, una lucha o tensión entre los grupos sociales incorporados a la organización política, que utilizan el mecanismo estatal y, por consiguiente, el poder de dictar leyes, y los grupos sociales que acampan fuera y que para la defensa de sus intereses o privilegios invocan el respeto a la costumbre y a las tradiciones.
Por su relación con la ley, la costumbre puede ser:
1º. Costumbres contrarias a la ley o costumbres contra legem, se encuentran rechazadas por el artículo 1º.C.c, según el cual la costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable.
2º. Costumbres que se limitan a interpretar de un modo determinado una disposición legal o costumbre conforme a la ley secundum legem, fija por vía interpretativa, una determinada manera de entender la ley, es una “costumbre interpretativa”. Los jueces y tribunales conservan su libertad para aplicar e interpretar las leyes con arreglo a los criterios hermenéuticos generales.
3º. Costumbres que regulan situaciones para las cuales no hay ley alguna extra legem o praeter legem, se encuentran admitidas de un modo general por el artículo 1º.C.c. Existen casos en los cuales es la propia ley la que realiza una especial remisión de las costumbres en orden a la regulación de una determinada materia, el legislador lo que hace es dejar que la materia se rija por ella.

La costumbre le otorga un valor normativo especial y le señala el especial ámbito de aplicación que se le reserva.
6. El uso

El artículo 1º, apartado 3, dice ahora que “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”. De esta suerte parece que se establece como una especie de escalonamiento o de graduación: los meros usos sociales, sin ningún efecto jurídico (por ejemplo reglas de cortesía, etc); los usos sociales que poseen ya alguna trascendencia jurídica, porque de alguna manera los recogen algunas normas jurídicas o se extraen de ellos algunos efectos jurídicos; los usos jurídicos, dentro de los cuales parece que ahora hay que distinguir los que son meramente interpretativos de declaraciones de voluntad y los que tienen otro alcance diferente.

¿Existen diferencias entre el uso y la costumbre? Desde el punto de vista jurídico, un sector de la doctrina entiende que la diferencia se halla en la existencia de opinio iurus en la costumbre y su inexistencia en el uso. Sin embargo, dado que la opinio iurus no es requisito constitutivo de la costumbre, la única diferencia que puede existir es que el valor normativo se lo da la propia ley, por la remisión que hace a ellos para regular determinadas materias, mientras que la costumbre es una fuente de derecho directa e independiente. el uso sólo obliga de forma indirecta, en cuanto que ha sido recogido por otra norma como elemento de ella.
III/ Los principios generales del derecho.
1. Los principios generales del derecho como fuente del ordenamiento jurídico

De acuerdo con la enumeración contenida en el artículo 1º.C.c., ademas de la ley y la costumbre, constituyen una fuente de nuestro ordenamiento jurídico los llamados “principios generales del derecho”, pero ¿qué se entiende como “principios generales del derecho”? Esta idea adolece de una falta de claridad. Parte de las dificultades que en esta materia se presentan tienen su raíz, en muy buena medida, en la dificultad de perfilar el concepto.
2. Los principios generales del derecho y su consagración como tales

La sustancia de los principios generales del derecho consiste en que constituyen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas fundamentales de su organización y convivencia. Se comprende en seguida que sean principios generales del derecho: la dignidad, el respeto de la persona, el deber de indemnizar los daños culposamente causados y el deber de restituir el enriquecimiento injusto. Para que una norma constituya un auténtico principio general del derecho basta su arraigo como una norma fundamental en la conciencia social. Por otra parte, los principios generales son informadores del ordenamiento jurídico.

Lo usual es que la leyes constitucionales modernas proclamen de forma solemne los valores, creencias y convicciones del país. En nuestra Constitución de 1978 no hay duda de que son principios generales los recogidos en el artículo 1º, que proclama como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico “la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. También se pueden señalar como principios el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas recogidos en el capítulo 2º.del Título I2.

Otras veces los principios aparecen en textos que no tienen un rango constitucional, así por ejemplo, en el código civil. Sin embargo el carácter del principio general del derecho no se lo da la norma que la formule, ni el rango o categoría del texto que lo haya recogido, en el caso de que lo haya recogido. A los principios generales del derecho quien les dota de valor es la convicción social, que es quien los crea y quien en definitiva los mantiene. La aplicación por la jurisprudencia de un principio general es tarea delicada cuando no están posibilitado, tanto por la dificultad de detectar cuándo se está ante un principio que merezca esa conceptuación, como por la necesidad de evitar que se produzcan decisiones basadas en puras convicciones personales de moralidad o justicia o incluso políticas del intérprete o del que aplica el derecho.

Los principios generales del derecho, en cuanto plasmados en la Constitución, tienen una verdadera función directiva e informadora de la legislación, que ha de acomodarse a la norma suprema. De ahí que en cuanto queden vulnerados o desconocidos en las normas jurídicas, darán lugar a su mantenimiento y defensa por el Tribunal Constitucional a través de los cauces procesales especialmente previstos (recursos de inconstitucionalidad).
3. Los principios generales del derecho en el título preliminar del código civil

Con mayor precisión y agudeza, se señala a los principios generales del derecho una triple función:
1º. Los principios generales del derecho constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídico. Son desde este punto de vista las bases últimas de todo el derecho positivo.
2º. Los principios generales del derecho son normas orientadas de la función interpretativa, en cuanto señalan los motivos y los criterios de interpretación de las demás normas.
3º. Los principios constituyen un sistema de integración de las lagunas de la ley. Cuando no existe ley aplicable a un punto controvertido y no existe tampoco norma consuetudinaria que permita resolverlo, debe el juez decidir de acuerdo con los principios generales del derecho.
IV/ La jurisprudencia. otras fuentes del derecho
1. La jurisprudencia: su puesto y significado dentro del ordenamiento jurídico
a) Concepto amplio y concepto estricto de la jurisprudencia

S puede utilizar en un doble sentido. En un sentido amplio, la jurisprudencia es la prudentia iuris, que en las fuentes romanas se define como noticia de las cosas divinas y humanas y como el arte o la ciencia de lo justo y de lo injusto, esta idea de jurisprudencia con lo que en ocasiones se llama también la “ciencia del derecho”. En un sentido más restringido y concreto se ha utilizado para designar el conjunto de criterios de interpretación y aplicación de las normas, costumbres y principios generales del derecho establecidos por el usus fori o por los tribunales de justicia. En forma todavía más restringida, se utiliza la noción para aludir a tales criterios cuando provienen del órgano jurisprudencial al que se atribuye la misión de controlar la aplicación de las leyes por los órganos judiciales y de uniformar en la medida de lo posible los criterios de interpretación, que entre nosotros es el Tribunal Supremo.
b) La jurisprudencia como fuente del derecho

Entre nosotros existe ya una antigua discusión en torno a si la jurisprudencia es o no fuente del derecho, discusión en la que las dos posibles tesis, afirmativa y negativa, han sido mantenidas. La polémica quedó a medias zanjada en el nuevo Título Preliminar del Código Civil, y limitada concretamente a la jurisprudencia del tribunal supremo.
2. Los requisitos de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico

Es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos, exigidos tradicionalmente por la jurisprudencia:
1º. Una cierta dosis de estabilidad tales criterios o doctrinas y la reiteración en su utilización o aplicación. En forma más concreta se dice que es menester que existan, por lo menos, dos fallos o sentencias .
2º. Es necesario que los criterios, afirmaciones o doctrinas hayan sido utilizados como razón básica para adoptar la decisión (ratio decidendi).
3º. Debe existir sustancial identidad entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel otro al que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.
Dentro del Tribunal Supremo sólo es jurisprudencia civil la emanada de la Sala Primera. Hay que señalar también que sólo es jurisprudencial civil la que se contiene en las sentencia de la Sala Primera que resuelvan recursos de casación. Por otra parte, sólo es jurisprudencia la doctrina utilizada para casar o no casar la sentencia recurrida, no la que dicta en sustitución de ésta en la hipótesis de que case.
a) Valor de la doctrina jurisprudencial

En nuestra opinión, la doctrina jurisprudencial constituye, como su nombre indica, un cuerpo de doctrina, que posee la autoridad que le proporciona el órgano del que emana y que debe entroncarse en las funciones que dicho órgano realiza en relación con el ordenamiento jurídico o con el sector del mismo en el que actúa. A la doctrina jurisprudencial se le pueden asignar tres tipos de funciones:
1º. Una función de simple interpretación o de interpretación en sentido estricto. Mediante ella, el Tribunal Supremo establece el alcance y la inteligencia o la significación de una expresión ambigua u oscura de un determinado precepto legal.
2º. Una labor de interpretación integradora de las normas, cuando se introducen en ellas variantes, son exigidas por su coherencia sistemática dentro del ordenamiento jurídico o por cualquier otro tipo de razones.
3º. Por último, la jurisprudencia tiene una muy notable misión cuando a falta de especiales normas legales o consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decantación y aplicación de los principios generales del derecho. La jurisprudencia lleva a cabo lo que se puede llamar una consagración de los principios, de manera que en un momento dado pueden existir principios generales ya recibidos en la jurisprudencia.
b/ La jurisprudencia y el tribunal constitucional

Tanto la Constitución como la L.O.T.C. regulan la eficacia de las sentencias del tribunal constitucional sobre la jurisprudencia.

TEMA 2. LA PERSONA
PRIMERA PARTE. El concepto de persona.
El hombre y la vida social son la razón del Derecho, pues sin hombres y sin vida social el Derecho no puede cumplir su función de instrumento de la organización justa de la convivencia.

Desde el punto de vista jurídico ha de sostenerse que todo hombre es per­sona. La personalidad no es mera cualidad que el ordenamiento jurídico pueda atribuir de una manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre que el Derecho no tiene más remedio que reconocer.

¿Qué significa en el orden jurídico reconocer al hombre como persona? Creemos que no basta con reconocerle la aptitud para ser sujeto de derechos y de obligaciones o, si se quiere, de relaciones jurídicas, pues sería minimi­zaría. Significa sobre todo que las normas jurídicas han de darse, y desarro­llarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre como persona y sus atribu­tos. La existencia, pues, del reconocimiento de la persona condiciona la mis­ma producción de la persona y su desarrollo.

En España, la Constitución de 1978 recoge el valor central que posee la persona Su artículo 10 dice que “la dignidad de la persona y los derechos in­violables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el res­peto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Por eso todas las leyes civiles posteriores a la Constitu­ción aparecen fuertemente influidas por aquellos principios.

El Código civil también fue consciente de ello, por supuesto, como no po­día ser menos por la ideología liberal en que se desenvuelve nuestra codifi­cación, y dedica su Libro Primero a tratar “De las personas”.

SEGUNDA PARTE. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. Los Estados civiles: significado histórico y sentido actual.
I. La capacidad de la persona.

El ordenamiento jurídico reconoce ante todo y sobre todo capacidad a la persona, que puede ser de varios tipos.
1/ Capacidad jurídica y de obrar
La capacidad jurídica es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica. La capacidad jurídica en tal sentido, es un atributo o cualidad esencial de ella, reflejo de su dignidad.
La capacidad de obrar, en cambio, es la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos, o, en otros términos, la capacidad para adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones, que pueden ser plena o encontrarse limitada si el sujeto no puede realizar por sí mismo con plena eficacia actos o negocios jurídicos o algún tipo de ellos.

Las únicas limitaciones de la capacidad de obrar que hoy reconoce el De­recho son la menor edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse a sí misma, que darán lugar a los estados civiles de la menor edad e incapacitación, respectivamente.

Un caso especial lo constituye la situación de los concursados y quebrados, personas que tienen un pasivo mayor que el activo en su patrimonio, por lo que es sometido a un proceso de liquidación para pagar a los acreedores. El artículo 1.914 del Código civil dice que la declaración de concurso incapacita a los con­cursados para la administración de sus bienes y para cualquier otra que por ley le corresponda, y el artículo 878 del Código de comercio, cuando el insolven­te es comerciante, dispone que declarada la quiebra, el quebrado queda inha­bilitado para la administración de sus bienes. Pero ni el concursado ni el que­brado son unos incapacitados a los que haya de proveerse de un representante legal como a los demás, ni sufren restricción en su esfera personal.
La falta de una plena capacidad de obrar no significa que el ordenamien­to jurídico se desentienda de la protección de los intereses y derechos del que la sufre. Establece, por el contrario, normas apropiadas a estos fines.

2/ Las llamadas “capacidades especiales” y las prohibiciones legales
La peculiar naturaleza de algunos actos y negocios jurídicos que puede realizar una persona puede exigir determinadas condiciones de aptitud, generalmente concretadas en la pose­sión de una determinada edad mayor que la que señala la adquisición de la plena capacidad de obrar, que es la mayor de edad (por ejemplo, para ).Se habla entonces de una “capacidad especial”. El no tenerla no sig­nifica que la persona vea su capacidad de obrar limitada ni mucho menos que sea un incapacitado.

En algunos casos, el ordenamiento jurídico prohibe que ciertas personas, que se encuentran en determinada situación o circunstancias, realicen con­cretos actos jurídicos. Es lo que se llama una “prohibición legal”. Se plantea así el problema de distinguir entre las limitaciones de la capacidad de obrar y los impedimentos para la realización de un acto jurídico resultan­tes de una prohibición legal. Diferenciaremos diciendo que la incapacidad o la limitación de la capacidad está en función del estado civil, en general, mientras que la prohibición afecta a actos jurídicos concretos en los que concurran determi­nadas circunstancias, presuponiendo la capacidad para realizarlos.
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