La mediación familiar como perspectiva de garantía para el interés superior del niñO/a en conflictos derivados del ejercicio de la patria potestad en cuba
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| http://www.eumed.net/rev/cccss/06/mhp.htm LA MEDIACIÓN FAMILIAR COMO PERSPECTIVA DE GARANTÍA PARA EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO/A EN CONFLICTOS DERIVADOS DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EN CUBA Misalys Hernández Pérez misalyshp@ult.edu.cu Sumario: I. La Mediación Familiar como tendencia del Derecho de Familia moderno; II. La Mediación en el contexto del derecho familiar y en la solución de conflictos de esta naturaleza; III. Instrumentación legal de la Mediación familiar en el Derecho Comparado; IV. El interés superior del niño/a. Su aplicación en la mediación de los conflictos familiares derivados del ejercicio de la patria potestad; V. Práctica y realidad de la mediación familiar en Cuba. El interés superior del niño/a. VI. Propuesta teórica de bases conceptuales informadoras de la mediación familiar, con énfasis en el principio del interés superior del niño/a, en conflictos derivados del ejercicio de la patria potestad. VII. Consideraciones finales: La familia ha estado sujeta a numerosos cambios y transformaciones durante el desarrollo evolutivo que ha experimentado la humanidad. El modelo patriarcal con predominio de la jefatura masculina ha ido cediendo terreno ante numerosos cambios en la estructura y funcionamiento de las familias. La igualdad de derechos y deberes entre los cónyuges, el ejercicio de la patria potestad de ambos padres en beneficio exclusivo de los hijos, la incorporación de la mujer madre-esposa-ama de casa al mundo social, constituyen solamente algunos de los elementos que están influyendo en un replanteamiento de las familias en la actualidad. Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato: Hernández Pérez, M.: La mediación familiar como perspectiva de garantía para el interés superior del niño/a en conflictos derivados del ejercicio de la patria potestad en Cuba, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, diciembre 2009, www.eumed.net/rev/cccss/06/mhp.htm  En consonancia con ello el mundo contemporáneo muestra un incremento de las uniones consensuales, el divorcio, las separaciones, y una tendencia a las familias nucleares, monoparentales y reconstruidas. En consecuencia, no es posible asumir un concepto estático de la institución humana más antigua que se conoce. No obstante, una porción de la misma sí persiste prácticamente invariable: los vínculos afectivos permanecen ligados a la historia vital de cada ser humano. Corresponde al Derecho de Familia, dentro del Sistema de Derecho, la importante misión de regular la mayoría de las relaciones, de tipo personales, que surgen en el seno de la familia. Las instituciones que el mismo regula, le imprimen un verdadero carácter singular y específico, además de una gran carga ética, moral y social; lo que sin dudas lo caracteriza como un Derecho diferente. Se impone por tanto la búsqueda de mecanismos adecuados para su intervención en los conflictos de índole familiar, sobre todo en aquellos en los que se encuentren involucrados niños/as. Tradicionalmente la jurisdicción ha sido la vía empleada para dar solución a conflictos de índole familiar y existe actualmente un amplio movimiento internacional, sobre todo en América Latina, relacionado con la creación de Tribunales de Familia. Si bien esto resulta un avance positivo en aras de lograr una tutela judicial efectiva en sede de Familia y el desprendimiento del Derecho de Familia del Derecho Civil, lo cierto es que existen efectos nocivos generados en la jurisdicción que afectan las relaciones familiares entre personas que deberán probablemente continuar relacionándose y manteniendo la comunicación por la existencia común, en la mayoría de los casos, de hijos menores. “El tribunal tiene que tomar decisiones jurídicas a base de normas legales (…) La decisión jurídica responde a la pregunta jurídica, pero no resuelve el conflicto que hay detrás del pleito” . Todo ello unido a la duración en el tiempo de los diferentes procesos, la excesiva formalidad, la rigidez y el abarrotamiento de la Justicia, limitan al juez en la búsqueda de un entendimiento más profundo de las emociones, la carga afectiva y los intereses de los implicados, además del desgaste monetario, físico y moral. Todo esto unido al hecho de habrá de coronarse un vencedor y un perdedor, lo que contribuye quizás a acentuar más las discrepancias entre los litigantes. Ante todos lo elementos aportados se evidencia una proyección a asumir en una buena cantidad de países del mundo, los ADR “Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos”. Y específicamente la práctica de la Mediación familiar como mecanismo auto compositivo que ayuda a recobrar la funcionalidad de la familia y la comunicación, tan importante entre personas unidas de por vida por un vínculo paterno filial, en el que los hijos son lo más importante, en ese sentido es posible afirmar que “la negatividad, más que en el conflicto en sí, está en la forma en que lo abordamos, por eso, se hace necesario desarrollar y apostar por métodos que, como la mediación, ofrezcan una gestión no adversarial del mismo, posibilitando su transformación y, en su caso, su resolución en interés de todas las partes incursas en dicho conflicto “ y en especial a la eficaz aplicación del principio del Interés Superior del Niño/a. Ante la inexistencia legal en Cuba de Mediación Familiar, se hace necesario aunar esfuerzos en pos de su instrumentación jurídica, a partir del diseño de un sistema de bases conceptuales, en principio, que orienten este proceso hacia la resolución efectiva de los conflictos familiares que se generan con motivo del ejercicio de la patria potestad de los padres. I. La Mediación Familiar como tendencia del Derecho de Familia moderno. La mediación es un mecanismo con mucho debate incorporado en la contemporaneidad: Para Osvaldo Gozaíni mediar es interceder o rogar por alguien; también significa interponerse entre dos o más que riñen, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad. Enrique Véscovi la define como “proceso en el cual una persona neutral, que no está involucrada en el conflicto, se reúne con las partes (que pueden ser dos o más) y las ayuda para que puedan manifestar su particular situación y el problema que los afecta”. La catedrática española Leticia García Villaluenga consciente en que “la mediación familiar es el sistema cooperativo de gestión y resolución de conflictos entre los miembros de una familia, considerada ésta en sentido extenso, que a través de un proceso no jurisdiccional, voluntario, confidencial, facilitado por el mediador, que es un tercero imparcial, neutral, capacitado idóneamente y sin ningún poder de decisión, posibilita la comunicación entre las partes para que traten de plasmar los intereses comunes en un acuerdo viable y estable que resulte satisfactorio para ambas, y atienda, también, a las necesidades del grupo familiar, especialmente las de menores y discapacitados”. El profesor Armando Castanedo Abay la define como un entendimiento facilitado. “… significa que usted adquiere la responsabilidad de la solución de su conflicto. Es un proceso mediante el cual un mediador le ayuda, facilitándole un método privado e informal, para reflexionar acerca del conflicto o disputa interpersonal (“discutir el asunto”) y tratar de resolverlo. El mediador/a no es un juez y no decide quien es culpable o inocente. El proceso de mediación es flexible y permite encontrar con el mediador sus necesidades más importantes Comparto el criterio unificado de la Mediación como proceso, que con la presencia de un tercero se contribuirá a preservar o desarrollar una relación subyacente entre las partes en controversia. Aún cuando los litigantes no lleguen finalmente a un acuerdo o solución frente a un facilitador/a imparcial, por lo menos habrán logrado una mayor comprensión de la litis, se preservará la relación entre ellos; y por otro lado las partes siempre tendrán el control del litigio, todo lo que hace de este mecanismo un método especialmente adecuado en una relación en continuación. La mediación es por tanto, un método no adversarial que prevé la solución de conflictos de la mejor manera posible a través de la negociación directa entre las partes involucradas en la controversia. Se desarrolla con la intervención de un tercero neutral, profesionalmente capacitado/a (el mediador/a), que no tiene capacidad de decisión, pero que sirve de facilitador/a con el fin de que las partes lleguen a un acuerdo que resuelva la disputa de manera rápida e informal; y parte de la valoración conjunta y de la influencia mutua de distintas dimensiones: individuo, grupo y sociedad, lo que permitirá solucionar el conflicto con mayor probabilidad de éxito. Por su parte el Argentino Osvaldo Gozaíni, considera que “la pauta para la mediación está dada por el objeto a mediar y por las partes”. En este sentido no es difícil encontrar escritos que aborden la mediación en un sentido amplio, para dirimir conflictos laborales, mercantiles, penales, familiares…, especialmente en este último caso en el que “el mediador se comporta como un negociador espiritual que busca despejar la crisis elocuente entre las partes”. II. La Mediación en el contexto del derecho familiar y en la solución de conflictos de esta naturaleza. El surgimiento y evolución de este mecanismo se sitúa en el seno del movimiento de los ADR, surgido en los Estados Unidos y Canadá durante los años 70, a partir del aumento en cantidad y en complejidad de los procesos judiciales. Especial atención en el ámbito de la Mediación tomaron desde entonces los temas relativos a la familia, teniendo en cuenta las crecientes demandas de separación, divorcio, lo relativo a guarda y cuidado, pensión de alimentos, liquidación patrimonial. Sobre el tema no existe uniformidad de concepto en los diferentes Ordenamientos Jurídicos, no obstante pudiera entenderse como un proceso no jurisdiccional de solución de conflictos entre los miembros de una familia, en sentido amplio, que se sustenta en la soberana voluntad de las partes para asumir un acuerdo viable y estable que responda a sus intereses, atienda a sus necesidades y a las del núcleo familiar en general, especialmente las de los niños y las niñas; actuando en un marco de confidencialidad facilitado por el/la mediador/a que es un tercero imparcial, neutral y sin ningún poder de decisión. De esta manera la mediación resulta un método válidamente aplicable a los conflictos interpersonales familiares, presupone soluciones consensuadas, propicia la participación de las personas en la solución de sus conflictos, de acomodar sus exigencias en la medida de sus propias posibilidades, tiene fuerza vinculante y contribuye a evitar el deterioro de las relaciones familiares, máxime si como dijera Annemarie Hofedank “En la mayoría de los casos las partes desean: seguridad, aprobación, sentimiento de pertenencia y autodeterminación. Porque es más fácil armonizar deseos y necesidades que derechos jurídicos. La dificultad es descubrirlos y filtrarlos.” Los conflictos de familia son tan cotidianos y sensibles en todas las sociedades, que internacionalmente se están gestando foros e Instrumentos Jurídicos que promocionan la necesidad de introducir por los Estados, en sus ordenamientos jurídicos, soluciones consensuadas, y solo cuando éstas no sean posibles, acudir a los métodos convencionales. Existen en la actualidad Ordenamientos Jurídicos en los que los temas de familia no aparecen especificados en las leyes de Mediación Civil, sin embargo consideramos que estos quedan incluidos dentro de aquella al no excluirse, teniendo en cuenta además que en muchas legislaciones las pretensiones de familia se tramitan en la jurisdicción civil por no existir tribunales de este tipo. Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU., 1948, art. 16 inc.3), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos firmada en San José de Costa Rica en 1969 (art. 17, inc.1) establecen que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. Es por ello que apostar por la Mediación, donde la familia decide sobre sus propios conflictos, asistidos de ayuda especializada, es un mecanismo a considerar, pues le ofrece mayor protagonismo dentro del ámbito legal permitido. En la Mediación tanto las partes como el facilitador tienen que estar de acuerdo en asumir ese proceso. Por tanto, la mediación se dirige hacia dos cuestiones fundamentales: • A la resolución del conflicto y • a la regulación de la comunicación. La Mediación tiene tres fases perfectamente diferenciadas: • La primera está relacionada con la identificación de los temas y el conflicto. El mediador caracteriza el proceso y explica los límites de su confidencialidad, bosqueja sobre el conocimiento que tienen las partes de su situación y su consentimiento para involucrarse en esa empresa, porque en la medida en que las partes tengan confianza en la mediación, se generará mayor probabilidad de éxito, lo que coadyuvará a la disminución del efecto negativo del conflicto. • La segunda está relacionada con el descubrimiento por parte del mediador/a de los intereses y las necesidades de las partes que las conllevan a asumir cada posición. En esta etapa se exploran los intereses, las motivaciones y la percepción de lo que verdaderamente desea la otra parte y qué es lo más importante para ese caso concreto. • La parte final es donde se evalúan las opciones y se llega o no a un acuerdo. En caso del acuerdo, que es en definitiva lo que se persigue, son las partes las que consienten en asumir la solución que más responda a sus intereses. Ventajas de la Mediación Familiar: • Recuperar el diálogo como principal instrumento, • Modificar la forma tradicional de solución de la contienda, • Es menos costosa que la vía judicial y las sesiones pueden estar sujetas a la conveniencia de las partes. • Superar el esquema ganador-perdedor, y asumir el de ganador-ganador, • Desarrollar procesos mentales que apunten a resolver los conflictos en el futuro de otras maneras, • Fortalecer la comunicación y la autoestima. Principios de la Mediación Familiar. Existe un amplio consenso sobre los principios de la mediación, tanto en los instrumentos internacionales como en la doctrina, refrendado en la práctica de Asociaciones y en los Códigos deontológicos. De manera general, todo proceso de mediación debe configurarse y regirse a partir de la ideología, voluntariedad, igualdad de las partes, imparcialidad, neutralidad, confidencialidad y profesionalidad ; unidos a otros principios que varían según lo regulado en cada país como son la flexibilidad del proceso, la buena Fe, el carácter personalísimo del mismo y la observancia del interés superior del niño/a y de la familia. • Ideología: es el sistema de valores, creencias, ideas que tienen los seres humanos. Este principio posibilita la transformación de las personas en la mediación, esta última garante de valores, comunicación, crecimiento personal. El mediador deberá tratar de restablecer las relaciones preexistentes, y para ello deberá apelar, a este principio. • Voluntariedad: generalmente se hace alusión a ella para referirse: Primero a que son las partes las que deciden si acudir o no a la mediación y mantenerse en ella una vez iniciada; y Segundo a que son ellas las que deciden la forma en que debe concluir el proceso. El primer aspecto en cuanto a la voluntariedad, dependerá del modo en que se regule la misma en cada Ordenamiento Jurídico. Se habla de mediación obligatoria o preceptiva y mediación facultativa, lo que no desacredita en modo alguno el principio de voluntariedad. En el primer caso lo obligado pudiera ser la asistencia a una sesión informativa previa para que con posterioridad las partes decidan si quieren continuar o no. En el último caso las partes acuden por su propia voluntad y pudiera incluso ser recomendada o sugerida, el juez que conoce del asunto podrá proponer a las partes su asistencia a un centro mediador. El segundo aspecto sí constituye una característica consustancial de la mediación. No puede suceder que el resultado del proceso se derive de la imposición del mediador, sino que la solución del conflicto dependerá siempre de la voluntad concurrente de las partes. Y también puede ser voluntaria la selección del mediador/a en dependencia igualmente del servicio mediador al que se acojan las partes. • Igualdad: La igualdad de las partes es un principio básico de la justicia. Cada parte debe ser asistida de igual forma y otorgársele las mismas posibilidades de participación. • Imparcialidad: está referida a la participación de un tercero (mediador/a), encargado de acercar los postulados de las partes, viabiliza el proceso sin ejercer presión sobre las partes para lograr un acuerdo, por lo que “el mediador no dispone sino que propone” , debe involucrarse activamente en la negociación aunque sin tomar partido. Esto va con lo auto-compositivo de este proceso; el mediador tiene que asumir una postura equitativa en relación a las partes, incluso se habla de abstenerse de participar en procesos en los que exista alguna situación de amistad, pleito, etc., con alguna de ellas, pudiendo ser recusado del conocimiento del asunto. • Confidencialidad y neutralidad: existe discusión en relación a si deben ser principios diferentes o debe confundirse el uno con el otro, lo cierto es que lo primero permite que las cuestiones tratadas no trasciendan a terceros, fuera del mediador/a, quien deberá guardar en secreto todo lo que suceda entre las partes y en relación a la neutralidad, puede decirse que de ello dependerá en alguna medida el resultado del proceso. Esto no es absoluto en tanto pudiera rebasarse esa confidencialidad cuando se imponga el interés superior del menor, exista indicios de violencia física, etc. • Profesionalidad: la formación del mediador/a es clave en el éxito de la mediación, lo cierto es que tiene que ser una o varias personas con un amplio espectro sobre las cuestiones a mediar. |
