La mediación familiar como perspectiva de garantía para el interés superior del niñO/a en conflictos derivados del ejercicio de la patria potestad en cuba
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III. Instrumentación legal de la Mediación familiar en el Derecho Comparado. La Mediación ha sido acogida por diferentes países, y muchos han iniciado este proceso justamente por los conflictos familiares. Ejemplos de Mediación podemos encontrar en España, Italia, Alemania, Estados Unidos, Canadá, México, Chile; Argentina, Austria, Bélgica, Gran Bretaña; en muchos de ellos existen leyes específicas sobre mediación familiar y en otros casos no se regula específicamente sino que se hacen remisiones a determinadas normas procedimentales como en Francia e Inglaterra. En España la Ley 1/2001 de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña, introduce la mediación familiar en España como institución jurídicamente normada, a la que le sucedieron otras leyes como la de Galicia , Valencia , Canarias y Castilla-La Mancha, Castilla y León , Comunidad Autónoma de Andalucía , Principado de Asturias , tomando todas como referente fundamental la Recomendación (98)1 y los principios que la inspiran. Hasta finales del 2007 existen Programas de Mediación intrajudicial en Madrid (donde están incorporados ocho Juzgados de Familia), Barcelona (incorporados la mayoría de los Juzgados de Familia, Sevilla, Málaga y Palma de Mallorca), País Vasco . La Mediación Familiar hizo su aparición en Italia con la Ley. No 285/1997 que reconoce los servicios de mediación familiar y asesoramiento para las familias y los niños, tales como servicios de apoyo y para superar las dificultades; y la relación con la 1 ª No 154/2001 sobre la custodia compartida refiere lo relativo a las normas procesales relativas a la separación y el divorcio, pudiéndose presentar la mediación familiar a partir de la intervención de Servicios Sociales o de un centro de mediación familiar como una opción alternativa en la elección del procedimiento de separación judicial. En países como los Estados Unidos y Canadá existe amplia experiencia en mediación de conflictos familiares. En Estados Unidos por ejemplo diversas Asociaciones de mediadores agrupan a especialistas dedicados a esta actividad, ya sean abogados, terapeutas familiares, médicos psiquiatras, psicólogos, entre otros profesionales de múltiples disciplinas. En California por ejemplo desde 1981 la mediación es obligatoria en los asuntos relacionados con la custodia de los hijos/as, como requisito previo al juicio; igualmente en Alaska, Arizona, Delaware, Florida, Kansas, Louisiana, Nevada, Nuevo México, Carolina del Norte, Oregón, Dakota del Sur, Washington y Wisconsin. “otros Estados como Dakota del Norte deja al poder discrecional del juez la exigencia de una mediación obligatoria. En Michigan se limitan a exigir que se informe a las partes de la posibilidad de acudir a la mediación. En Maine y Ohio, se impone la mediación en todos los conflictos que deriven de una causa de separación, divorcio o anulación, cuando existan hijos menores de edad. Según Nilda Gorvein, En el año 1982 la American Bar Association estableció el Comité Especial en Medios Alternativos de Resolución de Disputas que amplió este sistema en numerosos centros e instituciones tanto públicas como privadas. En Canadá desde 1981 existía ya en Québec servicios públicos de Mediación Familiar y en 1984 el Servicio público para la familia se convirtió en público y gratuito. De 1982- 1986 todas las provincias canadienses son dotadas de Asociaciones de Mediación familiar. Por su parte en México desde septiembre del año 2003 se puso en funcionamiento el Centro de Justicia alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que es un órgano administrativo del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, con autonomía técnica y de gestión, que administra y desarrolla los métodos alternativos para la solución de las controversias que se susciten entre particulares y abrió sus puertas a una nueva forma de resolver desavenencias, a través de la mediación en el ámbito del conflicto familiar. Existen además servicios de mediación privados que ofrecen servicios a través de los ayuntamientos, trabajándose en coordinación. América Latina se ha sumado al movimiento gestor de la Mediación. En ese sentido podemos encontrar países como Puerto Rico: Existen servicios de Mediación en sus tribunales desde 1983, que comenzó con el Centro de Solución de Disputas de San Juan y se ha extendido a las regiones judiciales de Bayamón y Caguas en 1995 y Carolina y Ponce en 1996; en este último desde sus inicios se han mediado temas relativos a las separaciones y divorcios además de conflictos intergeneracionales, relaciones entre abuelos y nietos, entre hermanos, entre parientes, pensiones alimentarias, entre ex cónyuges y parientes, conflictos de parejas casadas o unidas consensualmente, conflictos de violencia intrafamiliar y división de bienes gananciales. En Panamá a través del Decreto Ley 5 del 8 de julio de 1999 se aprobó el “Régimen General de Arbitraje, de la Conciliación y de la Mediación, en el que se instituye ésta última de manera extrajudicial y judicial, acordando el Pleno de la Corte Suprema de Justicia paran los casos de mediación judicial la creación de Centros Alternativos de Justicia, que trabajan de conjunto con los tribunales. No hace referencia expresa a la Mediación de asuntos familiares expone en su art. que podrán someterse a este método las materias susceptibles de transacción, desistimiento, negociación y demás que sean reglamentadas, incluyéndose en estos casos los de familia al no aparecer excluidos de ello. Además regula la procedencia de la Mediación tanto judicial como extrajudicialmente, en centros públicos o privados de mediación. Para ejercitar la mediación se requiere haber recibido capacitación que lo identifique como mediador por un centro especializado o institución educativa debidamente reconocida, y estar inscripta la certificación justificativa como tal en el Ministerio de Gobierno y Justicia. Por tanto considero que aunque este Decreto Ley no hace mención alguna sobre el interés superior, sí es un elemento que por alcanzar el rango de principio dentro del Derecho de Familia debe ser tenido en cuenta como premisa ante cada proceso de Mediación familiar en el que aparezca involucrado un menor. Son temáticas objeto de mediación divorcios, régimen de visitas, alimentos, separaciones de hecho y tenencia de los hijos e hijas. Chile es otro de los países que han acogido la Mediación Familiar y se legitima como tal en el contexto de la ley Nº 19.968 que creó a los Tribunales de Familia y entró en vigencia a partir del transcurso del año 2005 al igual que en la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil. El pasado día 15 de Septiembre 2008 empezó a regir la ley Nº 20.286 que establece mejoras orgánicas y procedimentales a la ley de Tribunales de Familia, una de estas mejoras procedimentales está referida a la transformación de la Mediación voluntaria en obligatoria con respecto a la asistencia a la primera sesión en todas aquellas causas referidas a derecho de alimentos, cuidado personal de hijos (ex tuición) y regulación de la relación directa entre padre o madre e hijos (ex régimen de visitas), entre otras cosas por el desconocimiento que sobre la Mediación tiene la población, por lo que no ha logrado legitimarse como método alternativo de resolución de conflictos. Pese a la obligatoriedad de la mediación prejudicial ésta continúa conservando su carácter voluntario con respecto a las posteriores sesiones. Otro Estado con experiencia en procesos mediadores lo constituye Argentina. El Decreto 1480/92 declaró de interés nacional la institucionalización y el desarrollo de la Mediación, La Resolución del Ministerio de Justicia, de 8 de septiembre de 1992, regulaba la creación del Cuerpo de mediadores. La Ley 24.573, de 4 de octubre de 1995, de Mediación y Conciliación, que comenzó a aplicarse a partir del 23 de abril de 1996. Los temas de familia podrán ser objeto de mediación en tanto no son excluidos de ello. Instituye su art. 1 la mediación con carácter obligatorio previa, extrajudicial a todo juicio excepto en los casos de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas en cuyo caso el juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador. la que tendrá como objetivo la promoción de la comunicación entre las partes de la controversia. Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia. La propia Ley dispone la creación de un Registro de Mediadores cuya constitución, organización, actualización, y administración será responsabilidad del Ministerio de Justicia de la Nación. Para ser mediador será necesario poseer título de abogado y adquirir la capacitación requerida y restantes exigencias que se establezcan reglamentariamente. En ninguna parte del texto de esta norma se hace mención explícita de la participación de los niños, sin embargo, existe un marco jurídico, que ha partir de la Constitución nacional propicia la protección integral de los niños/as. En algunas provincias argentinas se ha aplicado la mediación en temas de familia dentro de los tribunales, como en Mendoza y Jujuy. Se han creado Centros de mediación dependientes del Poder Judicial, de municipalidades, de colegios profesionales y también Centros privados. En la Provincia del Chubut, por ley No. 4.939/2002 se sanciona la mediación en sentido general, concordada a partir de las Reglamentaciones del Tribunal Provincial de Justicia. A esos efectos se creó un Registro Provincial de mediadores y un Servicio Público de Mediación en la Provincia en el ámbito del Superior Tribunal de Justicia. Es un servicio público y gratuito; de acceso voluntario y confidencial. Los mediadores son universitarios con conocimientos adquiridos en cursos de mediación. Las temáticas a mediar son diversas: civiles, laborales, penales, familiares y en estas últimas las relacionadas con divorcio, separación y conflictos entre padres e hijos, alimentos, etc. De 264 casos ingresados durante el año 2008, en un 62% se ha llegado a acuerdo; de esos ingresados el 44% corresponde a litigios familiares y solo un 2% ha llegado a juzgados familiares. Esta exploración en el Derecho Comparado nos permite dilucidar una serie de valoraciones en cuanto a la Mediación en los distintos países: • La mayoría reconocen la Mediación Familiar en una norma independiente, contentiva de conflictos solo de esta índole, y el objetivo fundamental que se persigue es que el mediador facilite el acuerdo salvaguardando los intereses familiares y el interés superior de los niños/as, fundamentalmente en las leyes de última generación, en las que se muestra la voluntad expresa de los países por un mayor reconocimiento de la protección de los más pequeños de las familias. • Existe consenso general en cuanto a las temáticas que podrán estar sujetas a Mediación, y sobresale en este sentido, aquellos conflictos que se derivan del ejercicio de la patria potestad, fundamentalmente las que tienen que ver con alimentos, guarda y cuidado, régimen de comunicación. • Un elemento importante es que no hay paridad en cuanto a la Mediación inducida, y previa al proceso judicial, que si bien no atenta contra el principio de voluntariedad, pudiera propiciar la legitimación de la Mediación como método alternativo entre la población. No obstante, el uso facultativo de este método, que es otra de las tendencias que existe al respecto, hace gala de la voluntariedad como principio, y del carácter no complementario de este mecanismo, sino como verdadero método alternativo. • En relación a los principios existe un apego general a los estudiados anteriormente. • No existe un consenso sobre quienes deban ser los mediadores/as pero la mayor parte de las legislaciones se inclinan porque sean abogados/as, psicólogos/as, sociólogos/as y trabajadores/as sociales, que además deberán inscribirse en registros de mediadores y pertenecer, en la mayoría de los casos a Centros de Mediación. • De manera general los acuerdos deben hacerse constar en actas, hechas fundamentalmente por los mediadores y remitirse ésta al órgano de Mediación, sin embargo, considero que el carácter vinculante y obligatorio que se pretende no se logra, al menos en Cuba a través de este tipo de actas. IV. El interés superior del niño/a. Su aplicación en la mediación de los conflictos familiares derivados del ejercicio de la patria potestad. Los niños/as han sido un segmento muy discriminado e indolente, tanto en el marco social como del Derecho de Familia durante toda la evolución que la milenaria institución ha ostentado. Solo a partir de inicios del siglo XX es que comienzan a ser aludidos por el Derecho Internacional, siendo la Declaración de Ginebra de 1924 la primera manifestación al respecto. Tras la Declaración Universal de los Derechos Humanos subsiste la idea de garantizar a determinados grupos de personas el disfrute de los derechos consagrados para todos los seres humanos. La infancia-adolescencia fue uno de estos sectores que exigían de protección jurídica y derechos específicos. En 1949, la Comisión de Derecho Social del ECOSOC, imbuido en los designios de la ONU y de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se aprueba la Declaración sobre los Derechos del niño de veinte de noviembre de 1959, contentiva de un preámbulo y de 10 principios. Independientemente de que marcó un punto de avance en relación a la protección jurídica internacional de los derechos del niño/a, no se logró un consenso en cuanto a la instrumentación de mecanismos efectivos para la protección jurídica de tales derechos, por lo que no tuvo fuerza vinculante. Si embargo, es en este mismo siglo que tiene lugar la manifestación más importante en relación a los Derechos del niño/a, la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño el 20 de noviembre de 1989, a diez años de celebrado el Año Internacional del Niño, resultando una manifestación de la concreción de los derechos fundamentales reconocidos para todas las personas y de lo más avanzado del pensamiento jurídico en relación a la niñez. Este tratado Internacional sobre los Derechos del Niño abarca todas las esferas de la vida de los infantes-adolescentes a partir de suscitar su protección integral, por lo que ha tenido un amplio consenso internacional, no ratificado solo por Estados Unidos y Somalia. En él se establece la necesidad de que los Estados implementen normas jurídicas eficaces que garanticen la defensa y protección de los niños/as y sus derechos, reconociendo como tal a todos los menores de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. En el propio cuerpo legal se establece que …una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…, esta forma de plantearse el principio ofrece nociones de vaguedad y la posibilidad de cierta discrecionalidad a las autoridades, que de algún modo puede influir en la incorrecta aplicación de los derechos consagrados en la CDN, pero por otro lado le impone límites a los Estados, en tanto les corresponde a estos asegurar el bienestar de los infantes y a los padres en el sentido de que son ellos los responsables de la crianza y desarrollo de los niños, pero a partir del interés superior, a fin de que puedan ejercitar sus derechos (art. 3, 18 y 5 respectivamente) El no estar definido expresamente en la CDN, ha dado lugar a la inexistencia de una interpretación uniforme en torno a su definición y aplicación, lo que va en detrimento de la tutela fectiva de los Derechos del niño/a; y ha dado al traste para que un número importante de autores lo consideren como “concepto jurídico indeterminado” . A ello le agrega Grosman que "… está sujeto a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos, constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal "interés" en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso. " Félix Guillermo Herrera coincide con D'Antonio al considerar que es un "Standard jurídico, un límite autonómico de la voluntad decisoria, con caracteres cambiantes: flexible, evolutivo y ceñido a las contingencias particulares”. Para Ivonne Carrión Ramos resulta un “concepto multifacético “ Por su parte Alirio Cavalierile le atribuye el adjetivo de “ley áurea”. Georgina Morales señala que “El criterio interés superior del niño no es estático, se encuentra profundamente vinculado a las ideas y creencias que las personas tienen sobre lo que es más conveniente para la infancia. Se aprecian aquí las dos posibles aristas de este término: tanto su connotación social como su dimensión individual y singular. Cada época y cada cultura define qué es lo mejor para la niñez en función de un determinado sistema de valores y de representaciones sociales “. Para Cillero Bruñol el Interés Superior del Niño es …un principio garantista… es la satisfacción integral de sus derechos…, criterio que comparte la autora de este trabajo. El Interés Superior es una prioridad, un principio esencial que no solo garantiza los derechos humanos de los niños/as reconocidos en la CDN sino que también es portador de ellos, en la medida en que se hagan efectivos esos derechos, se estará garantizando ese interés superior, claro está que habrá que enmarcarse en la situación jurídica específica en la que esté inmerso el niño, a fin de que prevalezca lo que para ese caso puntual le resulte más beneficioso, “…el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho)…”, como afirmara Cillero Bruñol en su obra: El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención. Estas ideas, a mi modo de ver, son las que deben prevalecer ante cualquier consenso universal en cuanto a la interpretación y aplicación de este principio, que a su vez constituye un antecedente al que deben remitirse todos los preceptos sancionados, y en ese sentido su obediencia o no redundará en la recepción o sanción de la conducta ejercitada. No obstante, ante la parquedad de la CDN, pueden alzarse infinitas interpretaciones, que pueden ser incluso arbitrarias. Por su parte los Estados signatarios adoptan técnicas y métodos, y han asumido la iniciativa de regularlo de una manera más concluyente que el mencionado cuerpo legal, inspirados en la llamada Doctrina de la Protección Integral, nacida a la luz de la propia CDN, “que viene a facilitar el sentido de las legislaciones en esta materia convirtiéndolas en instrumentos eficaces de defensa y promoción de los derechos humanos específicos de todos los niños y adolescentes”, según expone María Luisa Gómez Tapia en su obra “El Interés Superior del Niño”. En Nicaragua por ejemplo el Código del Menor de 1998 en su art. 10 describe que “se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente todo lo que favorezca su pleno desarrollo físico, psicológico, moral, cultural, social, en consonancia con la evolución de sus facultades y que le beneficie en su máximo grado”. Hay que resaltar que en sentido general en América Latina ha tenido lugar un proceso codificador tendente a garantizar el Interés superior del menor , además de la protección que desde las Constituciones y las Leyes de Mediación se le brinda. Estoy de acuerdo con los que asumen que el interés superior deberá transgredir las fronteras de las culturas y las desigualdades. Les compete a los Estados aplicar el principio sobre la base de los derechos regulados en la CDN, y solo de esta manera se alcanzará su plena universalidad y coherencia. |
