La mediación familiar como perspectiva de garantía para el interés superior del niñO/a en conflictos derivados del ejercicio de la patria potestad en cuba
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El principio del Interés Superior del Niño/a en la Mediación Familiar. Toda temática relacionada con niños/as es difícil de abordar cuando se trata de garantizar su máximo beneficio y satisfacción, como protagonistas que son cada vez más del escenario social, luego de haber transitado para el desarrollo de su personalidad por la sede fundamental que en este proceso es la familia, y donde tienen lugar situaciones conflictuales que lo afectan directamente. Es en ese sentido que cobra especial relevancia la Patria Potestad, institución del Derecho de Familia tan antiquísima que data del Derecho romano. Surgió como una especie de “tiranía doméstica “ bajo el mando omnipotente del pater familia, al que se le atribuía el poder de la vida y la muerte. Muchos fueron los cuestionamientos que a la altura del siglo XIX tuvo la centenaria institución, que en la actualidad versa en torno al interés y beneficio exclusivos de los hijos y cuya titularidad es asumida por las madres y los padres en virtud de la igualdad de ambos progenitores, abarcando desde entonces, casi todas las relaciones entre los padres y los hijos menores y por ende, donde se resuelven la inmensa mayoría de las cuestiones referidas al interés superior del menor. Es precisamente en estas relaciones reguladas por el Derecho de Familia que la mediación alcanza un engranaje idóneo, en tanto la mediación familiar favorece la autonomía de la voluntad y la autorregulación de los individuos hacia sus propios intereses, dentro de los límites establecidos por el Estado en la norma de Derecho, siempre que ello no contravenga los intereses de los menores o los colectivos de la familia como institución social. Son los padres en principio, los garantes de ese interés superior por su condición de representantes legales de los infantes y custodios de sus intereses, que no en pocas ocasiones se ven lesionados por los lamentables desacuerdos y desavenencias afrontados por los progenitores. La solución a esos conflictos dependerá de la capacidad que tengan los padres para poder resolverlos, en caso contrario será necesaria la intervención de ayuda especializada que le proporcione a los padres las técnicas para que asuman una solución adecuada, teniendo en cuenta en primer lugar, lo que resulte más beneficioso para el menor, debiéndose involucrar en ello al propio niño/a según su edad y madurez. Es importante el reconocimiento que como sujetos de derecho activos, participativos y creativos hace la CDN en relación a los niños, a quienes se le atribuye capacidad progresiva. La posibilidad de que sea escuchado sobre cuestiones que afecten su vida y el medio que lo rodea, propicia su mejor desarrollo como persona “la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos”. Los niños deben ser reconocidos como sujetos de derecho igual a los adultos, incluso reconocérseles otros derechos intrínsecos a su persona como suelen ser el derecho a ser educado, oído, representado, vivir con sus padres, todo ello en dependencia de la madurez que haya alanzado. Corresponde al Estado según art. 5 de la CDN, respetar los derechos y responsabilidades de los padres u otras personas encargadas del cuidado del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza sus derechos. Por tanto son los progenitores los que más cerca estarán de garantizar los intereses personales y patrimoniales de los niños/as, que en modo alguno significa que los infante-adolescentes se conviertan en meros objetos propiedad de los padres, y que por tanto se relegue de su condición de sujetos activos veladores de sus propios intereses, sino que tan solo son los padres por su condición de progenitores los encargados de realizar esa función. El art. 18 de la CDN reconoce la figura de los padres como máximos responsables de la crianza y el desarrollo del niño, poniendo especial énfasis en que su preocupación fundamental será el interés superior del niño. Esto deriva en ciertas limitaciones de la patria potestad en función del beneficio y satisfacción de los derechos del niño/a. Esto se manifiesta claramente en la situación que se crea cuando por cualquier causa los padres decidieren divorciarse o separarse. Esta condición de crisis familiar, deviene en muchísimos casos en malos tratos o interacciones familiares que para nada satisfacen las necesidades y expectativas de los miembros del grupo, y se tornan gravosos para la salud de sus integrantes. En estas situaciones específicas es necesaria la intervención estatal, por cuanto es preciso restablecer la funcionalidad de la familia y garantizar el interés del menor y el de la familia, porque del bienestar de esta última depende el bienestar del hijo, traducido en una protección integral desde el punto de vista físico, moral, espiritual, etc. Es importante resaltar que aún cuando los conflictos que se derivan del ejercicio de la patria potestad pueden ser muy variados, en la práctica existe una tendencia mayoritaria a la prevalencia de los conflictos relativos a la guarda y cuidado, régimen de comunicación y alimentos, sobre el resto de los que se puedan suscitar. No obstante, consideramos oportuna la aplicación de la Mediación en cada uno de ellos, con plena observancia del principio del Interés Superior del Niño/a. Estos conflictos, aunque no son los únicos relacionados con el ejercicio de la patria potestad, sí tienen un mayor impacto negativo en los niños/as, que cualquier otro conflicto, dada la alta carga emocional que contienen y las secuelas que para los menores acarrean. Se requiere entonces de soluciones apropiadas, sugerentemente alejadas de la vía jurisdiccional; pues en el proceso judicial es el juez el que dispone sobre la procedencia de medidas que involucran al niño/a directamente. Sin embargo, lo ideal sería que los padres aprendieran a autodeterminarse responsablemente en la medida de sus posibilidades para no tener que acudir al órgano jurisdiccional y evitar trastornos gravosos para los niños/as La Guarda y Cuidado. Es una de las medidas con repercusión directa en los infantes que responde a la estabilidad emocional y bienestar psicológico del niño/a en el contexto familiar. Generalmente en los procedimientos de este tipo, sucede que se le otorga a la madre la guarda y cuidado del hijo y se establece un régimen de comunicación en relación al padre, desdoblándose la patria potestad en estad dos nuevas funciones. El Régimen de Comunicación. La posibilidad de que el progenitor no custodio mantenga una relación afectiva y constante con el hijo/a, es decisivo en el desarrollo de su personalidad. Su efectividad dependerá del vínculo afectivo entre el menor y sus padres, además de la interrelación entre éstos últimos. Éste vínculo propicia la continuación de las relación paterno filiales y contribuye a minimizar los efectos nocivos de la separación o divorcio de los padres, siempre que esta decisión no afecte el interés superior del menor. La Pensión Alimenticia. Es una de las temáticas más frecuentes de enfrentamiento, posterior a la separación o divorcio. La fijación de la pensión alimenticia no debe constituir una carga, impuesta al padre que no ostenta la custodia del menor; debe ser apreciada en función de la interrelación ingresos gastos de ambos progenitores en consonancia con las necesidades materiales e incluso afectivas de los niños/as, que redundará en un equilibrio armonioso entre los padres y entre éstos y el infante. En el contexto de los conflictos familiares donde hay que tenerse en cuenta estas medidas, la Mediación Familiar como método auto compositivo de solución de conflictos cobra gran eficacia, puesto que descansa en la posibilidad de encontrar soluciones consensuadas, no adversariales, dirigidas además al restablecimiento de la comunicación entre los padres entre sí y entre éstos y los hijos, porque la familia es para toda la vida. En ese sentido, el papel del mediador es fundamental, pues deberá facilitar la búsqueda de una solución pacífica que responda a los intereses y perspectivas de las partes, pero sobre todo estimular a los padres a detenerse en lo que resulte más beneficioso para el niño/a como sustento del ejercicio de la patria potestad, debiendo incluso consultar a los infantes-adolescentes según su derecho a ser oído . El agente mediador/a deberá deponer un tanto su papel de agente pasivo e involucrarse más en la negociación, por cuanto sus conocimientos deberán enfocarse en un interés superior al de las partes litigantes, que es el interés superior del menor. En este ámbito se pone de relieve no solo la imparcialidad y neutralidad en la figura del mediador/a ante el fondo del asunto en cuestión, sino también su profesionalidad, que le permitirá deslindar a partir de la caracterización del infante-adolescente, su identidad y personalidad, cuáles son sus carencias, inquietudes, necesidades, y qué es lo que verdaderamente responde a su verdadero beneficio e interés superior. Como se analizó anteriormente, las diferentes leyes de Mediación, sobre todo las de última generación, se han pronunciado en relación a los conflictos en los que están presentes menores de edad, sobre todo en aquellos que se derivan del ejercicio de la patria potestad. Conflictos en los que la premisa básica es el interés superior del niño/a a partir de la Teoría de la Protección Integral, que encuentra ahora un cauce idóneo en la Mediación. Es bueno resaltar que aunque existen países en los que dichos cuerpos jurídicos no hacen alusión específicamente a estos conflictos, existe en relación a ello un conjunto de regulaciones jurídicas que a partir de la Constitución de esos países asumen una protección integral de los derechos de niños/as. En Argentina por ejemplo el texto Constitucional reconoce a los individuos los derechos fundamentales reconocidos por los Instrumentos Jurídicos Internacionales, y en consecuencia con ello, el Código Civil asume las prescripciones que en relación a la familia figuran dentro de lo más avanzado del Derecho de Familia moderno. En este ámbito se conjugan los textos preexistentes que guardan relación con la familia y la Mediación. En Panamá el Decreto Ley 5 de 1999 no hace mención alguna sobre el Interés Superior de los niños/as, sin embargo la Constitución Panameña en su Capítulo 2 art. 56 establece la obligación del Estado de proteger la salud física, mental y moral de los menores y garantizará el derecho de éstos a la alimentación, la salud, la educación, y la seguridad y previsión sociales. Además de disponer el Código de Familia de ese país, el carácter de principio que reviste para el Derecho de Familia, entre otros, la igualdad de todos los hijos y la protección de los menores. Esto denota que ante cada proceso de Mediación familiar en el que aparezca involucrado un menor se debe ser tenido en cuenta como premisa el máximo beneficio para de ese niño/a. V. Práctica y realidad de la mediación familiar en Cuba. El interés superior del niño/a. Antecedentes inmediatos de la Mediación en Cuba. Los antecedentes inmediatos de la Mediación familiar en la legislación cubana lo encontramos en el Decreto-Ley No. 250 de 30 de julio del 2007 donde se modifica la denominación de la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior en correspondencia con su más amplia proyección internacional, al llamarse “Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional “. Este regula en su segundo Por Cuanto que con motivo del desarrollo alcanzado por el arbitraje, la conciliación y la mediación, como métodos alternativos a los tribunales nacionales para la solución de los conflictos de carácter comercial internacional, se hace necesaria la promulgación de un nuevo texto legislativo que los comprenda, lo que queda regulado en el presente Decreto ley, que en su Disposición Especial única señala que “la Corte, como método alternativo de solución de controversias, puede prestar servicios de mediación a las personas naturales y jurídicas que así lo interesen, bajo los principios de neutralidad, equidad, confidencialidad y eficacia. Pueden someterse a mediación las materias susceptibles de transacción, desistimiento, o negociación del conocimiento de la Corte”. El propio cuerpo legal faculta al presidente de la Cámara de comercio de la República de Cuba para aprobar y poner en vigor los Códigos de Ética de árbitros y mediadores, así como los Reglamentos de Conciliación y Mediación, establecer y regular los Derechos de arbitraje, conciliación y mediación, gastos de procedimiento, así como lo concerniente al pago de la dieta y gastos de los árbitros y mediadores. Con posterioridad se emite el Reglamento del Centro de Mediación de la Cámara de Comercio de la República de Cuba. Queda de esta manera regulada la actividad de mediación con expresión de los principios que deben regir ese proceso, los que coinciden en su mayoría con los expuestos en su generalidad por los diferentes países. Se regulan también las materias que pueden ser mediadas, se establece una caracterización de las personas que deben figurar como partes y como mediador en dicho proceso y características propias del procedimiento en su conjunto. En materia Laboral con la promulgación del Decreto Ley 241 de 26 de Septiembre de 2006 que modificó la Ley 7 del 19 de agosto del año 1977, se introdujo en la isla un procedimiento económico, que prevé la conciliación intrajudicial como método alternativo en cualquier estado del proceso cuando el tribunal aprecie que se hace necesario o aconsejable que las partes alcancen mayor grado de comunicación al objeto de establecer, o resolver por sí mismas, algunos de los extremos asociados a las pretensiones deducidas; y de haber acuerdo concluyente el tribunal verificará los extremos que consten de la transacción e impartirá, en su caso, su aprobación mediante auto fundado por el cual se pondrá fin al proceso según los art. 772 y 773 respectivamente. También figura en el Decreto Ley 241, aunque de manera facultativa la posibilidad de que el tribunal inste a una comparecencia cuando considere que no puede decidir el fondo del asunto controvertido sobre la base de los elementos obrantes en el expediente, y una vez que el tribunal impone a las partes acerca de sus derechos y obligaciones les formulará las preguntas que estime pertinentes. En ese acto las partes podrán arribar a un acuerdo que ponga fin al litigio, cuya aprobación judicial mediante auto surte los efectos atribuidos a la transacción judicial. Según Art. 780 al 782 del propio cuerpo legal. Realidad actual de Cuba en cuanto a Mediación Familiar y el Interés Superior del Niño/a. En sede de Derecho de Familia hay que señalar que en la actualidad cubana aunque no se puede hablar de la existencia de Mediación como mecanismo garante en grado superlativo del Interés Superior del Niño/a, desde el triunfo de la Revolución la protección integral de la infancia-adolescencia es un paradigma de las políticas del Estado, y desde mucho antes de ratificar la CDN en 1990, se han tomado medidas y dictado leyes para garantizarle un bienestar, desarrollo y protección integral a nuestros infantes y adolescentes. El Código de Familia, el Código Civil, la LPCALE, el Código de la Niñez y la Juventud, el Código Penal, el Decreto Ley 76/84 sobre Adopción, Hogares de Menores y Familias Sustitutas, Decreto Ley 64/84 de Atención a los Menores con trastornos conductuales, Ley 51/85 del Registro del Estado Civil, el Decreto Ley 154/94 sobre Divorcio Notarial, Ley de Maternidad, Ley 83/97 de FGR, y otras disposiciones normativas, todos bajo la égida de La Constitución de la República de Cuba de 1976 contribuyen a garantizar al Niño/a una protección Integral, basada en el disfrute de sus más genuinos derechos y deberes. A la luz de la Ley 7 de 1997, Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, se ejerce la jurisdicción civil exclusivamente por los Tribunales Municipales Populares y por las Salas de lo Civil y de lo Administrativo de los Tribunales Provinciales Populares y del Tribunal Supremo Popular y queda afianzada la vía jurisdiccional como mecanismo de resolución de conflictos a través del proceso judicial. Esto es aplicable a los asuntos de Familia. Este cuerpo legal no reconoce expresamente en su articulado métodos alternativos de resolución de conflictos, sin embargo del análisis de algunos de los procesos relacionados con la familia y los niños/as, se aprecia un fin conciliatorio en el que el papel del tribunal se basa en tratar de lograr un acuerdo entre las partes . Si bien la actual Ley de Procedimiento no responde cabalmente a la solución que se espera en materia de familia y del Interés Superior de los Niños/as, hay que destacar que ha sido el cauce para la tramitación legal de estos asuntos. El 20 de diciembre del año 2007 se dictó la Instrucción 187 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, con la que se pusieron en práctica con carácter experimental los de tribunales de familia en determinados territorios, adaptando algunos preceptos de la práctica judicial a los asuntos de familia, que por instrucción 26 de fecha 11 de febrero de 2009 se han extendido a diferentes municipios de todo el país teniendo en cuenta la aceptación, que han tenido por los operadores del Derecho en el país: Pinar del Río, Artemisa, Cárdenas, Cienfuegos, Santa Clara, Cabaiguán, Morón, Camaguey, Puerto Padre, Gibara, Banes, Manzanillo, Palma Soriano, Baracoa e Isla de la Juventud. Se trata de lograr una especialización de nuestros jueces/as en las temáticas de familia, teniendo en cuenta los principios que refrenda la Constitución de la República, la Convención sobre los Derechos del niño de la que Cuba es signataria, y el Código de Familia. Agotando a través de una comparecencia en los diferentes procesos, todas las posibilidades que ofrece el art. 42 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, especialmente en los casos en los que existan hijos menores. Estas comparecencias son uno de los logros más importantes que ha alcanzado este procedimiento familiar, cuyo fin es que el juez armonice los intereses de todos los miembros de la familia, que trate de acercar a las partes, de gestionar un pacto y guiarlas al acuerdo, que de proceder debe ser acogido por el juzgador siempre que prevalezca el interés superior del niño/a en los casos en que se encuentren involucrados. Un dato curioso resulta que en el caso específico de Placetas excepto en dos de los casos tramitados, en los demás se logró acuerdo entre las partes. Cuando se está decidiendo sobre la guarda y cuidado y el régimen de comunicación de los hijos con los padres se deberá oír la niña/o mayor de siete años, concernido en el proceso, en un marco propicio para eso y fuera de la sede del tribunal que está conociendo del asunto. Se garantizan para ello todas las condiciones necesarias de manera que pueda ser explorado en un marco no de tensiones e imposiciones, que en modo alguno propicie respuestas por parte de este que pudieran llevarlo a repudiar a alguno de sus padres. Si bien el criterio del niño no es determinante en estos casos, es una verdadera práctica del ejercicio de los derechos de las niñas/os y los niños como sujetos de derecho. Hay que resaltar que en estos casos desempeña un importante papel un equipo técnico asesor compuesto por más de cinco profesionales de diversas especialidades afines con el trabajo con la familia: psicólogos, sociólogos, trabajadores sociales, etc., que tienen la misión de valorar y emitir un dictamen pericial contentivo de información especializada para la determinación eficaz por el juez, de mejores soluciones, atemperadas a los intereses humanos, afectivos y sociales. También la maestra del menor puede ofrecer una caracterización del niño, que adquiere una importante valía en la valoración de la prueba por el tribunal, y podrán así mismo solicitarse la presencia de los abuelos en calidad de terceros y la del Fiscal para oír su padecer. La propia Instrucción faculta al tribunal a la luz del Art. 40 de la LPCALE para que de manera excepcional pueda crear una solución fuera del marco de la ley y adoptar las medidas necesarias para restablecer la equidad procesal. Este análisis deja al descubierto la posibilidad de aplicar soluciones consensuadas para resolver los conflictos familiares, especialmente ante la presencia de un menor que pudiera ser afectado, sobre todo en conflictos derivados del ejercicio de la patria potestad que son de los más comunes en nuestros tribunales. Cabe resaltar que si bien las soluciones judiciales en la jurisdicción familiar significa una posibilidad más acertada que la tradicional -a través de la jurisdicción civil- , lo cierto es que la implementación de un método de justicia alternativa, evitaría que muchos de estos conflictos llegaran a la vía judicial. Esta proyección si bien constituye un paso agigantado en relación a ofrecerle a estos litigios un tratamiento diferenciado a partir de la carga ética, sentimental y social que engendran las relaciones familiares y su derecho regulador, lo cierto es que el proceso judicial es más demorado en el tiempo que los métodos alternativos, además de que causan malestares emocionales, psíquicos a los niños/as, además de percibir en los padres una esfera de confrontación y enfrentamiento A la par de estas legislaciones existe adscripta a la Asamblea Nacional del Poder Popular, y funciona con carácter permanente la Comisión de Atención a la Niñez, la juventud y la igualdad de derechos de la mujer; que desarrolla sus funciones auxiliando al Parlamento y al Consejo de Estado en pos de la efectiva atención a la infancia-adolescencia y a la mujer; existen además numerosos programas, proyectos y políticas sociales que tienen la misión de crear y evaluar la protección de los niños/as, devenidos en interés superior, a lo que se le suma la Fiscalía General de la República, como órgano garante de la legalidad socialista y a la cual se le reserva la encomiable misión de proteger además, los intereses de los niños/as. Por otro lado se aprecia la existencia de un movimiento investigador sobre el tema de la Mediación Familiar en nuestro país, encabezado por el Dr. Armando Castanedo Abay, también la jurista MSc. Yamila González Ferrer se interesa en los estudios sobre el tema, así como otras personas comprendidas en el sector jurídico en Cuba. El Centro Félix Varela trabaja la línea “Cultura de paz para un desarrollo sostenible” y dentro de las temáticas abordadas por el Centro en este sentido se encuentra la educación en métodos alternativos de resolución de disputas, y la mediación dentro de ellos. Por su parte el Centro de Capacitación de la Mujer “Fe del Valle” tiene incluida la temática en diferentes cursos del Programa de Capacitación diseñado para los cuadros de la Federación de Mujeres Cubanas de todo el país desde el año 2001. Las Casas de Orientación a la Mujer y a la Familia de la FMC es otro de los espacios en el que se relaciona el tema de Mediación a partir de una práctica sistemática de intervención en conflictos familiares. Se aplican fórmulas para orientar y ayudar a la mujer y demás miembros de la familia, así como en la concientización de los padres en la educación de los hijos, con la participación de un grupo de apoyo compuesto por diferentes especialistas: psicólogos/as, juristas, psiquiatras, etc.; Se trabajan cuatro líneas fundamentales sobre la base de programas de orientación dirigidas a las diferentes problemáticas y expectativas que tienen la mujer y su familia, a partir de la caracterización y el diagnóstico permanente. Los temas que más se abordan en la Casa son los conflictos relacionados con la pareja, los incumplimientos de pensiones alimenticias, desempleo, convivencia familiar, madres solas, problemas de viviendas, entre otros. O sea que las casas, que además existen en todos los municipios del país, desempeñan un rol fundamental dentro de la sociedad en la solución de conflictos de índole familiar. Estos espacios contribuyen a que las partes rebasen el esquema ganador-perdedor de la vía judicial. Si bien las soluciones adoptadas no tienen fuerza vinculante, sí está cerca de lo que con la Mediación se persigue. En este sentido se trabaja en un Programa para la formación de mediadores para las Casas de Orientación a la Mujer y La Familia, según la propuesta que plantea la Msc Yamila González Ferrer, en su ponencia “La mediación familiar en la comunidad” en la IV Conferencia Internacional de Derecho de Familia desarrollada en La Habana en año 2006. Teniendo en cuenta las condiciones con las que cuentan estas casas en el país, coincido con la implementación de la Mediación Familiar precisamente en dichas casas, partiendo de la interdisciplinariedad con la que deben enfocarse las desavenencias en la familia. La Mediación presupone el restablecimiento de la comunicación y la minimización de los efectos negativos que pueda generar el conflicto en los niños/as, incluso en la vía judicial . Este método pacífico encumbra la autonomía de la voluntad sobre la base de los límites lógicos que impone el Estado para el desarrollo eficaz de aquella y a partir de la sensibilidad de las relaciones familiares y de los conflictos que se generan en torno a los hijos sujetos a patria potestad, considero oportuno el hecho de puntualizar en bases conceptuales para la aplicación de la Mediación como garantía del principio del Interés Superior del Niño/a en la solución de conflictos de esta índole en nuestro país. Si bien el país cuenta con un arsenal de mecanismos y legislaciones en torno a garantizar los máximos beneficios de los niños y niñas, lo cierto es que la Mediación Familiar sería no un método más entre tantos sino una alternativa con mayor probabilidades de efectividad, celeridad, y objetividad en relación a los conflictos familiares en general, y a aquellos en los que existen involucrados infantes adolescentes sobre los que recae la patria potestad en lo particular, y haya por tanto que garantizar su máximo interés. |
