México, Distrito Federal, a veinte de agosto de dos mil trece




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DOCTRINA

Al respecto, como un elemento adicional de apoyo para el dictado de esta sentencia, se considera necesario invocar la opinión del Señor Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Juan N. Silva Meza, ya que de forma clara aborda el tema de los “derechos fundamentales”, uno de los aspectos que se analizan en el caso en estudio.

Sirve de apoyo lo anterior, la tesis aislada cuyos datos de localización, rubro y texto, son:

Novena Época

Instancia: Segunda Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo: XIII, mayo de 2001

Materia(s): Común

Tesis: 2a. LXIII/2001

Página: 448

DOCTRINA. PUEDE ACUDIRSE A ELLA COMO ELEMENTO DE ANÁLISIS Y APOYO EN LA FORMULACIÓN DE SENTENCIAS, CON LA CONDICIÓN DE ATENDER, OBJETIVA Y RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS. En el sistema jurídico mexicano por regla general, no se reconoce formalmente que la doctrina pueda servir de sustento de una sentencia, pues el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece las reglas respectivas, en su último párrafo, sólo ofrece un criterio orientador, al señalar que ‘En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.’; mientras que en su párrafo tercero dispone que ‘En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.’. Sin embargo, es práctica reiterada en la formulación de sentencias, acudir a la doctrina como elemento de análisis y apoyo, así como interpretar que la regla relativa a la materia penal de carácter restrictivo sólo debe circunscribirse a ella, permitiendo que en todas las demás, con variaciones propias de cada una, se atienda a la regla que el texto constitucional menciona con literalidad como propia de los juicios del orden civil. Ahora bien, tomando en cuenta lo anterior y que la función jurisdiccional, por naturaleza, exige un trabajo de lógica jurídica, que busca aplicar correctamente las normas, interpretarlas con sustento y, aun, desentrañar de los textos legales los principios generales del derecho para resolver las cuestiones controvertidas en el caso concreto que se somete a su conocimiento, considerando que todo sistema jurídico responde a la intención del legislador de que sea expresión de justicia, de acuerdo con la visión que de ese valor se tenga en el sitio y época en que se emitan los preceptos que lo vayan integrando, debe concluirse que cuando se acude a la doctrina mediante la referencia al pensamiento de un tratadista e, incluso, a través de la transcripción del texto en el que lo expresa, el juzgador, en lugar de hacerlo de manera dogmática, debe analizar, objetiva y racionalmente, las argumentaciones jurídicas correspondientes, asumiendo personalmente las que le resulten convincentes y expresando, a su vez, las consideraciones que lo justifiquen.”.

La opinión referida se contiene en la conferencia magistral de clausura dentro del marco del Seminario “El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y su repercusión en los órdenes jurídicos nacionales”2, en la que se señaló:

I. INTRODUCCIÓN

Las distintas visiones, aportaciones y estudios sobre el tema de los derechos fundamentales que han sido expuestos en las jornadas que hoy terminan, ponen en evidencia una constante en la historia jurídica. Esta constante, se traduce en la existencia de realidades complejas y dé obstáculos jurídicos que han significado importantes dificultades para alcanzar una protección equitativa, efectiva, justa y real de los derechos fundamentales.

Por ello, nos hemos impuesto la tarea de apuntar cuáles son, desde nuestro punto de vista, algunos de los retos más visibles que actualmente afronta la teoría y la práctica de la protección de los derechos fundamentales, en particular desde una perspectiva jurídico comparada.

Subrayaríamos desde éste momento, que los destinatarios de esos retos, quienes debemos enfrentarlos, no sólo somos los juzgadores, sino también la sociedad civil, los

litigantes, la academia, todos los Poderes del Estado, y desde luego, los organismos y tribunales internacionales sobre derechos humanos. Únicamente las fórmulas participativas podrán dar lugar a una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales.

II. CONTENIDO DE LOS DERECHOS Y EFICACIA DE SU PROTECCIÓN

Desde cierta perspectiva, los principales problemas de la protección de los derechos fundamentales pueden separarse en dos ámbitos distintos: por un lado, tendríamos a las dificultades relacionadas con el contenido de esos derechos y, por otro, los problemas relativos a su eficacia.

En efecto, una de las principales dificultades que ha perseguido constantemente al desarrollo teórico de los derechos humanos fundamentales, es lo que puede denominarse como la falta de uniformidad en cuanto al sentido y fundamento de dichos derechos.

Cuando se habla de derechos fundamentales, se ha dado el problema de que no existe realmente un sentido uniforme sobre dicho concepto. El problema se centra no tanto en reconocer la necesidad de proteger eficazmente los derechos, sino en determinar qué derechos o bienes constitucionalmente protegidos priman sobre otros, dependiendo el momento histórico y las circunstancias del caso concreto. El problema es, en resumen, determinar cuál debe ser el sentido, la dirección o el contenido adecuado de los derechos fundamentales, en un tiempo determinado.

III. EL ENFOQUE IUSNATURALISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En alguna medida, el contenido y sentido de los derechos fundamentales ha dependido de las distintas ideologías imperantes en diferentes momentos históricos. Podríamos señalar que toda la construcción de los derechos fundamentales recogida en el Derecho positivo de la mayor parte de los Estados, Incluido México, se encuentra basada, principalmente, en la teoría liberal de los derechos. Como se sabe, esta teoría plantea: que la esfera de libertad del individuo es anterior al Estado, lo que permite deducir que dicha libertad no está, en principio, limitada. Para esta posición, el Individuo es: autárquico y autosuficiente, por lo que el Estado no tiene ninguna obligación de garantizar la realización de la libertad jurídica ni la de otros derechos fundamentales. Así, el Estado sólo debe abstenerse de interferir en la esfera de libertad de los individuos que asume iguales. Como máximo, la teoría liberal plantea la existencia de límites de los derechos fundamentales, en razón de la existencia de otros derechos fundamentales de terceros y el orden público y social.

Esta doctrina, hoy en día es insuficiente para sustentar las relaciones actuales entre Estado e individuo, y grupos. Básicamente, porque parte de la falsa premisa de que no existen desigualdades relevantes entre los individuos, sean de tipo fáctico, económico, social o cultural. De tal forma que la teoría liberal falla en su planteamiento, por no tomar en cuenta que esas desigualdades exigen no sólo deberes de abstención del Estado en orden a proteger los derechos, sino también deberes positivos de promoción, en orden a lograr su tutela efectiva.

Es preciso, así, reconocer que el sentido de los derechos fundamentales se ha dinamizado desde el Estado liberal, a partir de que la realidad ha demostrado la existencia de desigualdades abismales entre los individuos, principalmente de tipo económico. Esa dinámica ha consistido en que los derechos fundamentales han dejado de ser meros límites al ejercicio del poder político, para devenir en un conjunto de valores o fines directivos de la acción positiva de los poderes públicos. De esa forma se ha abierto paso a una nueva concepción de los derechos que: ‘(...) opone a la idea aphorística, formal y abstracta de la libertad, unas libertades concretas, que no se agotan en la libertad en y para sí misma, sino que son libertades con los demás y en un contexto social e histórico determinado. Esta nueva concepción precisa, no sólo de deberes de abstención del Estado en orden a respetar los derechos fundamentales, sino de la acción positiva de los poderes públicos para remover los obstáculos de orden económico, social y cultural, que impiden la plena expansión de la persona humana.

La superación de la construcción liberal exige un replanteamiento de la teoría de los derechos fundamentales, de su entendimiento, así como de su influencia en el Derecho positivo.

IV. LA PROTECCIÓN COMO SALVAGUARDA DEL MÁS DEBIL

Parte de la doctrina académica se ha planteado tratar de descifrar cuál es el común denominador de las distintas concepciones históricas sobre los derechos fundamentales, en orden a tratar de descubrir un sentido o dirección adecuada a dichos derechos, que pueda servir como guía interpretativa al momento de la determinación de su contenido. Ese común denominador ha llegado a traducirse en la idea de la protección de los derechos humanos como salvaguarda de los intereses del más débil. La idea de los derechos como ley del más débil, basada en valores como la paz, la solidaridad y la tolerancia, sólo es un punto de partida para encontrar un sentido moral y jurídicamente adecuado de los derechos fundamentales.

Esta idea de los derechos como ley del más débil constituye un punto de partida útil, que puede servir como referente para la interpretación del contenido de los derechos, así como para la resolución de los conflictos entre derechos fundamentales. Esta noción es acorde a la situación histórico internacional del momento, que supone la existencia, como se dijo, de desmesuradas diferencias sociales, económicas, culturales y políticas entre unos individuos y otros. Por otro lado, también es acorde a nuestro Derecho positivo, concretamente, a los elementos sociales introducidos en la Constitución de 1917; acorde a su vez, al contenido de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos adoptados por México, así como a lo recogido en la legislación social secundaria vigente en nuestro país.

Por otra parte, la experiencia ha demostrado que los derechos fundamentales no pueden tenerse en forma absoluta, pues ello impediría que otros gocen del mismo o de otros derechos. En ese sentido, los derechos reconocidos en el catálogo constitucional son sólo derechos prima facie, de tal forma que su contenido efectivo es sólo determinable a través de su paulatina aplicación en casos concretos.

Esto es así, porque en general, el grado de incondicionalidad de los derechos del individuo depende del bien común y de la existencia de los derechos de los demás miembros del orden social. Esa situación fáctica ha puesto de relieve que la resolución de los conflictos entre derechos implica: una elección y una jerarquización de los principios y valores que la sociedad considera trascendentes. Por ello, los niveles de protección de derechos llegan a variar de un Estado a otro, dada la presencia de factores históricos, sociológicos y culturales en la resolución de esos problemas. Un ejemplo clásico de esta cuestión son las sentencias de los tribunales constitucionales relativas a la interrupción del embarazo, en donde el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad ceden cada uno en función del otro, dando lugar a una nivelación o balance entre su contenido. En ese sentido, en otros países son múltiples las controversias en las que el juzgador se ve obligado a realizar un balance entre los intereses individuales y generales en juego, conforme a los principios de ponderación, proporcionalidad y razonabilidad, favoreciendo más a unos que a otros, dependiendo del caso concreto y de los valores culturales operantes en la comunidad respectiva.

V. LAS DECISIONES GENERADAS EN SEDE JURISDICCIONAL

En casos recientes, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha visto en la necesidad de resolver muchos asuntos en donde existen intereses constitucionales en conflicto. Por ejemplo, la Corte ha tenido que resolver, entre otros casos:

SI debe privilegiar la libertad personal de los militares o el fuero militar, tratándose de medidas disciplinarlas;

Si debe privilegiar el derecho de protección a la vida de grupos de individuos frente al principio de irretroactivldad de la ley, en el caso del genocidio;

Si debe privilegiar el derecho a la libertad de expresión frente a la protección a los símbolos patrios, por ejemplo;

Si debe privilegiar la propiedad privada y sus garantías frente a la invocación de intereses públicos para sustentar ciertas expropiaciones.

En cierto sentido, estos temas son muy novedosos para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, debido a que la transición democrática del país ha generado que la Constitución tenga, con más claridad, eficacia normativa. Antes, los conflictos constitucionales se resolvían principalmente por la clase política y hegemónica del momento, por lo que casi no existía la necesidad de resolver conflictos relevantes en sede jurisdiccional. En todo caso, los asuntos difíciles de interpretación constitucional eran resueltos por los Tribunales del país sin una metodología clara y visible. Existen, así, algunas tesis de jurisprudencia, antiguas, que resuelven las colisiones entre principios constitucionales privilegiando a alguno de los principios en colisión, pero sin expresar las razones y motivos o método para establecer esa relación de preferencia.

Sin embargo, hasta el momento, no es sencillo definir un método visible y claro para resolver las colisiones entre principios constitucionales, por lo que esta tarea constituye un reto de actualidad, para esta Novena Época de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, toda vez que este tipo de problemas son cada vez más cotidianos.

VI. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

El Derecho comparado ofrece técnicas muy interesantes en relación con la solución de conflictos constitucionales.

Por Estados Unidos de América, el Due Process (debido proceso), en su dimensión sustantiva, como prohibición dirigida al legislador de formular normas arbitrarias, ha sido la base para el desarrollo de técnicas argumentativas dirigidas a resolver los problemas sobre colisión de principios constitucionales o sobre los límites del desarrollo legislativo de los derechos fundamentales.

Por Europa, las técnicas datan de la década de los cincuenta y sesenta del siglo XX, y están relacionadas, principalmente, con la noción del principio de proporcionalidad y de contenido esencial de los derechos fundamentales. La utilización de esas técnicas, relacionadas con el principio de proporcionalidad, ha comenzado a expandirse con pocas modalidades a lo largo de distintos sistemas jurídicos nacionales, como Alemania, España, Colombia, Argentina, así como en algunos sistemas jurídicos regionales, como la Unión Europea y el sistema europeo de protección de los derechos humanos.

En México, es necesario generar una técnica similar o análoga a las que operan en los mencionados sistemas jurídicos, porque actualmente, las colisiones entre principios constitucionales suelen ser resueltas, como observamos, de manera poco clara, en la que se elige unilateralmente uno de los principios en conflicto, sin saber qué hacer o decir sobre la eficacia del otro.

En nuestro país, en algunos asuntos aislados, y recientemente con mayor claridad en algunos votos particulares, han comenzado a introducirse las nociones de contenido esencial, de proporcionalidad y de relación de medios afines, en orden a racionalizar y hacer transparente el método de resolución de conflictos entre principios constitucionales.

Es común que la aplicación de las nociones de contenido esencial y de principio de proporcionalidad se genere, principalmente, cuando se está examinando la constitucionalidad de una ley que limita o restringe algún derecho fundamental para proteger otro derecho constitucional o algún interés constitucionalmente protegido.

Ante esa situación, se da una colisión o un choque entre el derecho fundamental limitado y el interés constitucionalmente protegido por la ley. Por ejemplo, piénsese en una ley que limita el derecho a la libertad de expresión para proteger la esfera de privacidad de los individuos. En ese caso, existe un derecho fundamental (la libertad de expresión) restringido por una ley que está dirigida a proteger un bien constitucionalmente protegido (la privacidad de los individuos).

La técnica comúnmente utilizada para resolver esos conflictos, en el plano jurídico comparado, es la de aplicación del concepto de contenido esencial y de principio de proporcionalidad. La noción de contenido esencial, supone que a los derechos fundamentales, en cuanto tales, les es inherente un núcleo indisponible para los poderes constituidos, especialmente para el legislador ordinario.

Sin la protección de ese núcleo sustancial existiría la posibilidad de un vaciamiento o una desconstitucionalización del derecho fundamental por parte del legislador. El principio de proporcionalidad apela porque la norma constitucional más débil sea desplazada en el caso concreto, tan sólo en la medida en que es obligatorio desde el punto de vista lógico y sistemático.

Los principios de proporcionalidad y de inafectabilidad del contenido esencial implican que ninguna finalidad legislativa útil deba justificar una intervención en el contenido nuclear de un derecho fundamental, ni siquiera en los casos en que ha sido adoptada en base a un objetivo constitucional. De ese, modo, el principio de proporcionalidad vendría a exigir que la limitación de un derecho fundamental en función de otro bien constitucional deba ser adoptada en un supuesto de idoneidad y de necesidad, con una extensión lo menor posible, en orden a dejar al derecho fundamental la extensión más amplia posible para su ejercicio.

De ese modo, se llegaría a una declaración de inconstitucionalidad de una ley que limite algún derecho fundamental en función de otro bien constitucional, cuando la finalidad de la restricción no sea idónea a esos efectos o pueda ser alcanzada de otro modo que suponga una menor carga para los derechos fundamentales de los individuos.

VII. LA EXPERIENCIA MEXICANA EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

En México, podría plantearse que el principio de proporcionalidad no está previsto constitucionalmente como fórmula para la resolución de conflictos entre normas constitucionales. No obstante, este principio puede deducirse del texto supremo, básicamente como exigencia del principio de legalidad constitucional, que exige del legislador, principalmente, no actuar en exceso de poder.

En efecto, a todos los derechos fundamentales les es inherente un contenido esencial que no puede vaciar el legislador, ni los demás poderes constituidos. Esto es así, porque la Constitución de 1917, al mismo tiempo que permite la restricción de los derechos fundamentales para salvaguardar otros bienes constitucionales, también permite el control judicial de las leyes, de lo que se deduce que la Norma Suprema Impide al legislador que se exceda en su poder de desarrollo y límite legislativo de los derechos fundamentales.

En ese sentido, no debe olvidarse que una norma constitucional no puede dejar sin efectos a otra, de un lado, porque ambas tienen la misma jerarquía; de otro, porque el principio de unidad de la Constitución exige que los valores y principios que contiene deban interpretarse de manera sistemática, en relación con la totalidad de la Norma Suprema. De ello deriva que del principio de legalidad constitucional, como prohibición de exceso, pueda dimanar el principio de proporcionalidad, como canon de balance entre los distintos bienes constitucionales en conflicto, en orden a que puedan tener eficacia todos, aunque cada uno ceda en función del otro en cierta medida.

No es nada sencilla la aplicación del principio de proporcionalidad, pero su bondad radica en que exige la difusión de razones, la publicación de una justificación, de una motivación para casos difíciles, en los que esté de por medio la definición del equilibrio de los valores que la comunidad considera relevantes. Pero insisto, salvo algún caso aislado, todavía no existen técnicas visibles y uniformes para superar ese tipo de conflictos normativos y valorativos. Generalmente, las discusiones se limitan a optar por la prevalencia de uno de los dos principios constitucionales que se encuentran en conflicto, de tal forma que se termina por inaplicar de modo absoluto uno de ellos, lo que produce el peligro de caer en un decisionismo judicial y de llegar a un vaciamiento del contenido esencial de los derechos fundamentales por el legislador ordinario.

Lo que parece claro, es que ante una colisión de bienes constitucionalmente protegidos, no debe optarse por fórmulas arbitrarias y ocultas que sólo expresen el resultado respectivo de la resolución, es decir, que únicamente revelen que se está optando unilateralmente por uno de esos bienes, puesto que esa forma de actuación podría derivar en casos de arbitrariedad jurisdiccional que terminan por incidir en la legitimidad de cualquier tribunal.

De ahí que otro de los más importantes retos en la entrada del siglo XXI para la jurisdicción constitucional sea: la racionalización de la resolución de los conflictos entre principios constitucionales, principalmente en relación con el desarrollo de los derechos fundamentales por parte del legislador. Se trata de hacer visible una justificación de cómo el juez constitucional llega a la solución última, que define la prevalencia condicionada, en el caso concreto, de uno de los bienes constitucionales en conflicto.

Todo esto, para la legitimidad del Tribunal en el ejercicio de las importantes funciones de definición del ordenamiento constitucional, en atención a dar cuenta a la sociedad de la forma en que son resueltas las cuestiones de elección valorativa que finalmente termina por repercutir en su esfera jurídica.

VIII. SOBRE LA EFICACIA EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Estos son, pues, algunos retos en cuanto a la determinación del contenido de los derechos fundamentales. Toca hacer referencia a aquéllos, en relación con su eficacia.

En esta perspectiva, es posible considerar que los derechos fundamentales, en la actualidad, poseen tres dimensiones:

Una que llamaremos dimensión de exclusión, que consiste en la indisponibilidad de la esfera de derechos fundamentales, como una aportación del Estado liberal;

Una dimensión de protección o tutela, que significa la garantía en favor de los particulares de acudir ante los tribunales para defender sus derechos, y

Finalmente, una dimensión de promoción, que Implica la obligación del Estado de dictar las medidas positivas necesarias, a efectos de promover el respeto a los derechos fundamentales; y de crear los medios adecuados para que los derechos puedan gozarse por todos los particulares en forma real y efectiva.

Esa morfología sugiere concebir a los derechos fundamentales como un sistema de valores objetivos dotados de unidad de sentido, lo cual impone su interdependencia o mutua implicación, que cobra su mayor expresión en el hecho de que su disfrute real por todos los miembros de la sociedad, incluidos los más débiles, exige garantizar unas cuotas de bienestar económico que permitan a todos los individuos una participación activa en la vida comunitaria.”.

De lo expuesto se deduce que las obligaciones del Estado en relación con los derechos fundamentales es un ejemplo paradigmático de la profundidad del cambio normativo, político y social que aporta la reforma.

Así, los derechos fundamentales son las pretensiones jurídicas destinadas a establecer los límites que el Estado no puede traspasar en el desarrollo de sus responsabilidades normativas; sin embargo, cabe precisar que éstos no son ilimitados, son imperativos jurídicos con condiciones de aplicación definidas de modo muy abierto, lo cual los destina a entrar en interacción, en los casos concretos, con otras normas con contenidos jurídicos que apuntan en direcciones no idénticas. Es por eso que suele decirse que los derechos fundamentales operan en el razonamiento jurídico como mandatos de optimización, porque su protección y reconocimiento en la constitución presupone naturalmente que sus exigencias normativas entrarán en conflicto con otras en los casos concretos, hipótesis en la que será necesario desarrollar un ejercicio de ponderación para articular el resultado de su aplicación conjunta en esos casos.

Lo que hizo la reforma de dos mil once fue poner en el centro de la actuación del Estado mexicano a los derechos fundamentales.

A continuación, corresponde analizar las conductas concretas que para las autoridades derivan a partir de las obligaciones de promoción, respeto, protección y garantía de los derechos. Para poder comprender el alcance de cada una de estas obligaciones resulta necesario tener en cuenta los documentos del derecho internacional de los derechos humanos, que desde hace años las han explicado, tanto con carácter general como respecto a derechos fundamentales en concreto.

Así, la obligación del Estado en materia de derechos fundamentales tienen tres niveles: respetar, proteger y cumplir o realizar. La obligación de respetar significa que el Estado debe abstenerse de hacer cualquier cosa que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos derechos por los medios que consideren más adecuados.

La obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos fundamentales, lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones, sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse con el control de los recursos necesarios para la realización de un derecho.

La obligación de cumplir o realizar significa que el Estado debe adoptar medidas activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para que todos los sujetos de los derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan hacerlo por sí mismos.

Respecto al tema de la
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