Claves del derecho de familia en el codigo civil y comercial




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En definitiva la única diferencia trascendente entre la unión convivencial y el matrimonio es que el segundo otorga a las partes calidad de herederos forzoso mientras que el primero no, y que las nupcias tienen como régimen supletorio el de comunidad mientras que la convivencia tiene como régimen patrimonial supletorio el de separación de bienes, en lo demás son semejantes.

El Código Civil y Comercial opta decididamente por anular toda posibilidad de una convivencia libre entre personas adultas, cuando se ha convivido por más de un año o dos años.
Prima en esto el concepto de solidaridad que ha servido de fundamento a toda regulación sobre el concubinato. Tal solidaridad fue el justificativo que se obligara al estado a aplicar a las uniones extramatrimoniales remedios de la seguridad social similares al matrimonio y que se otorgaran iguales protecciones frente al régimen de los infortunios laborales, es decir que las políticas públicas obligaban a los terceros a reconocer la unión convivencial con iguales alcances que el matrimonio.
Hoy el Código Civil y Comercial de Código Civil y Comercial extiende la solidaridad a los miembros de la pareja, quien no solo van a recibir del estado una pensión por causa de muerte de uno de los convivientes o a percibir indemnizaciones de terceros por accidentes de trabajos, sino que también tiene deberes y derecho en sus relaciones personales y frente a sus acreedores, porque resultaba absurdo que el estado y los empleadores les reconocieran mas derechos que aquellos que entre ellos se obligaban.


  1. El parentesco por afinidad

En el Código Civil y Comercial se establece severas responsabilidades y grandes derechos a los parientes por afinidad en especial a los padres por afinidad.
Antes que nada valga aclarar que bajo el nombre de parentesco por afinidad se regula lo que en doctrina se conoce como “familia ensamblada” o familia reconstituida”.
Se entiende por parentesco por afinidad el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Así el marido de la mujer divorciada con hijos de una primera unión es el padre por afinidad de los niños de su esposa.
El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro.
Cabe señalar que en principio la unión convivencial no genera parentesco sin embargo se le impone al conviviente la denominación de progenitor afín y se le establecen iguales efectos que a los cónyuges.
Lo más importante del Código Civil y Comercial es la obligación de cuidado y de alimentos que se atribuye obligatoriamente al padre afín a quien se le puede delegar parcial o totalmente la responsabilidad parental del hijo propio.
El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia.
Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.

En cuanto al deber alimentario se dispone expresamente que el progenitor afín, tiene deber alimentario para con los hijos de su cónyuge o conviviente que en principio cesa con la finalización de la unión de su progenitor. Pero cuando el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente. Si el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
Por otra parte el progenitor afín tanto viva en unión convivencial como en matrimonio es solidariamente responsable con su cónyuge o conviviente por las deudas alimentarías del hijo no común menor de edad que conviva con la pareja25, tal como surge de las normas del régimen primario del matrimonio que se aplica también a las uniones convivenciales.
Además en el régimen proyectado se legitima al progenitor por afinidad a reclamar daño moral por el daño sufrido por el hijo de su cónyuge. Así en el artículo 1741 se dice que está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.


  1. La filiación por voluntad procreacional

Se establecen tres tipos de filiaciones la filiación por naturaleza, la filiación adoptiva y la voluntad procreacional.

La gran novedad del Código Civil y Comercial es la recepción de este tercer género de filiación que proviene de las técnicas de fecundación asistida y que hasta el momento no tenía una regulación general en el país.

La filiación por naturaleza y por técnicas de fecundación asistida se regula en forma conjunta mientras que la adopción se regula por separado.

Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de las técnicas de reproducción asistida y por adopción) tienen diferentes causa fuente (elemento biológico, voluntad procreacional y jurídico) a los fines de la determinación de la filiación y su consecuente sistema en materia de acciones, pero no respecto a sus efectos. De esta manera, se evita cualquier tipo de discriminación en razón del vínculo filial.

Al aceptar las técnicas de fecundación asistida como fuente filiatoria el Código Civil y Comercial se funda en el respeto a la autonomía de la voluntad, y mas precisamente en el respeto al autonomía de la voluntad procreacional, que permite y justifica tener un Código Civil y Comercial de vida auto referente y que viene ganando terreno en el derecho de familia a partir de la aceptación del matrimonio entre personas de igual sexo, con el cual cayó en el olvido una de las incapacidades fundantes del matrimonio cual era que para su celebración se requería diversidad sexual entre los contrayentes.

De la mano del matrimonio homosexual surgieron los problemas derivados de la determinación de la filiación en los casos de matrimonios de lesbianas que daban a luz hijos mediante las técnicas de fecundación asistida. Estos problemas requerían de urgente regulación para evitar que la filiación de los niños dependiera de contradictorias decisiones judiciales.

Todas estas consideraciones llevaron a la necesidad de regular las técnicas de fecundación asistida y sus consecuencias, y el Código Civil y Comercial se inclinó por otorgarle naturaleza de fuente filiatoria.

Con relación a la filiación por voluntad procreacional los puntos más importantes son el derecho a conocer la identidad y a la filiación póstuma26.

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En cuanto a la fecundación post morten27, se establece que en caso de muerte del cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento y nace dentro de los 300 días del fallecimiento En definitiva, para que el hijo nacido post mortem mediante técnicas de fecundación asistida tenga derechos hereditarios su padre debe haber

consentido la implantación del embrión o el uso del material genético en la mujer según lo dispuesto en el art. 561 y el niño debe nacer en el plazo de 10 meses desde la muerte del causante. Ello implica que después de la muerte del de cujus hasta un plazo de 10 meses puede nacer un hijo del finado con derechos hereditarios.
En la filiación por técnicas de fecundación asistida el derecho a conocer los orígenes es limitado. Así el derecho de conocer la identidad genética con fines médicos es ilimitado cuando existan razones de salud, y el derecho a conocer la identidad del donante puede ser autorizado por autoridad judicial cuando existan motivos fundados y lógicamente sin que este conocimiento establezca filiación28. La solución adoptada es valiosa porque respeta los recaudos de anonimato que son necesarios para realizar las técnicas, pero ante un conflicto de intereses da preponderancia siempre a la salud del hijo y cuando funde el hijo funde la necesidad del conocimiento limita los alcances del anonimato por razones de equidad. Con lo cual, se logra un equilibrio que posibilita las técnicas y garantiza las necesidades del hijo estableciendo que ni el anonimato es iure et de iure, ni el derecho a conocer al aportante del material genético es absoluto.

Cabe destacar como una reforma importante en orden a la filiación la ampliación del número de los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial, que ahora se denomina filiación matrimonial. En la legislación vigente los legitimados son el hijo y al marido y le esta vedada a la madre quien no puede aludir su propia torpeza, ni su adulterio, mientras que en la legislación proyectada se admite que la acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo (Art. 590 del Código Civil).

Otro tema altamente debatido en la actualidad es la valides a dar a la negativa a realizar las pruebas genéticas en los juicios de filiación, en este punto se establece claramente que, el juez valorará la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente (Art. 579).


  1. El régimen patrimonial del matrimonio

En orden al régimen patrimonial del matrimonio las reformas más importantes son

  1. La posibilidad de optar entre el régimen de comunidad de bienes y el de separación de bienes.

  2. El establecimiento de un régimen primario con obligaciones comunes a todos los regímenes, inderogables e inmodificable por voluntad de las partes.

  3. La determinación de la inoponibilidad del acto realizado en fraude de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal

  4. La regulación de la etapa de indivisión post comunitaria.

  5. Detallada regulación de los bienes propios y gananciales tratando de dar respuesta legal a todas las cuestiones que durante años preocuparon a la jurisprudencia.

  6. Aceptación de la teoría de las recompensas.


a) La posibilidad de optar entre el régimen de comunidad de bienes y el de separación de bienes.

Nuestro país desde el momento de la sanción del Código Civil estableció un régimen legal único forzoso e imperativo para las cónyuges, y lo mantuvo hasta el siglo XXI.

La imperatividad del régimen patrimonial matrimonial es una excepción en la legislación mundial, ya que casi la totalidad de los países permiten la opción. Pocos son los países en el mundo que mantengan en la actualidad el principio de la inmutabilidad, entre ellos se encuentra Bolivia, Cuba y algún estado de México.

En la Argentina la mayoría de los doctrinarios del derecho civil se inclinan por admitir la posibilidad de que los cónyuges puedan elegir el régimen patrimonial que mas les convenga29.

Lo cierto es que la existencia de un solo código se justificaba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuando existía un solo modelo de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera adoptado por todos los ciudadanos. En esa época en la cual el matrimonio se concebía sólo entre personas de diferente sexo, donde no había divorcio vincular y la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se justificaba que se estableciera que todos los bienes adquiridos después del matrimonio por cualquier causa que no tuviera título gratuito se presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer.

Hoy 143 años después, la existencia obligatoria de un solo régimen patrimonial matrimonial no se justifica, ya que existen diferentes modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de organización económica de su faz patrimonial.
Así en la segunda década del siglo XXI en un país, donde la mujer goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 23 años que se acepta el divorcio vincular y dos años que se reconoce el matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen mayor de autonomía de la voluntad a las personadas casadas, permitiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes, ya que si se amplia la autonomía de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque no hacerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrán dar a las partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender la solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas básicas que rijan para todos los regímenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes.

Es por eso que en los fundamentos del Código Civil y Comercial se señala que “La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites”.

Estos fundamento llevan a que en la legislación proyectada se puede optar entre el régimen de comunidad de bienes y ganancias y el régimen de separación de bienes como se proponía en el Código Civil y Comercial de 1998 y en el Código Civil y Comercial de 1993 aunque en este primer Código Civil y Comercial se preveía la posibilidad de optar entre tres regímenes en lugar de entre dos regimenes, siendo el tercero el régimen de participación en las ganancias.
b) El establecimiento de un régimen primario bajo el título disposiciones comunes a todos los regímenes.

Se establece un régimen primario, demostrativo de la solidaridad familiar con obligaciones comunes a todos los regímenes, de orden público, inderogable e inmodificable por voluntad de las partes.

Como contrapartida de la posibilidad de pactar el régimen patrimonial que regulará las relaciones patrimoniales de los cónyuges y convivientes durante la duración de su vida en común la ley establece obligaciones básicas que son uniformes para las uniones convivenciales y para los matrimonios cualquiera que fuese el régimen que ellos pacten.

El régimen primario establece normas básicas sobre la contribución a los gastos domésticos y la protección de la vivienda y de los muebles que la componen.

Se parte de la necesidad de que ambos cónyuges sean responsables en forma solidaria de las obligaciones referentes al sostenimiento del hogar común y de los alimentos de los hijos menores o incapaces, comunes o no comunes que convivan con ellos. En este sentido se establece que los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recur­sos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.

Con relación a la vivienda la protección se extiende a la vivienda propia, y a la alquilada y a los bienes que la componen sobre deudas que no fueran contraídas por ambos cónyuges y se extiende a los actos de los propios cónyuges y a los actos de los terceros.

Por otra parte, ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensa­bles de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asenti­miento puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de SEIS (6) meses. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraí­das después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. El que no ha dado su asenti­miento puede demandar la anulación del acto dentro del plazo de caducidad de un (1) año de haberlo conocido, pero no más allá de un (1) año de la extinción del régimen matrimo­nial.

La vivienda común no puede ser ejecutada por deudas contraí­das después del matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

Se adopta una regla del Código francés-con similares en el belga, el holandés v el de Quebec-, aplicable a todos los regímenes matri­moniales, con el fin de asegurar los derechos sobre la vivienda común, aunque esté instalada en un bien propio o personal de uno de los cónyuges. La fórmula "disponer de los derechos sobre la vi­vienda común" tiende a englobar todos los derechos reales y perso­nales, de modo que quedan comprendidas la venta, permuta, dona­ción, constitución de derechos reales de garantía o que impliquen desmembramiento del dominio, como también la locación, y la dis­posición de la locación de la que el cónyuge es titular. En cuanto a la sanción, se deja en claro que se trata de un acto anulable, no nulo de pleno derecho, por lo que en la acción de anulación es facultad judicial la de apreciar si el acto afectaba o no afectaba el interés familiar. El plazo de caducidad de la acción se toma del modelo francés.

Se agrega un segundo párrafo que limita la posibilidad de eje­cución de la vivienda común por los acreedores de uno solo de los cónyuges, a fin de evitar que mediante la contratación de deudas -reales o simuladas- el propietario de la vivienda comprometa a ésta sin intervención del otro cónyuge. Se tiende, así, a completar la protección del actual art. 1277 del Cód. Civil y del primer párra­fo del artículo proyectado.
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