Resolución 042-2010 del 16 de abril del 2010




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Guayaquil – Ecuador


Guayaquil, 26 de mayo del 2010

Oficio FVL-FI-INCOP--001-2010

DEBE SER DIRIGIDO A

LAS AUTORIDADES DEL GOBIERNO

PRESIDENTE, ASAMBLEISTAS, DEFENSOR DEL PUEBLO

CORTES DE JUSTICIA, MEDIOS DE COMUNICACION
Referencia: Resolución No. 042-2010 del INCOP

Asunto: Inconstitucionalidad de la Resolución No. 042-2010 del 16 de Abril del 2010, presentada por el Director del INCOP, Dr. Jorge Luis González Tamayo, en relación a la forma de pago de los Contratos de Fiscalización de Obras.

Forma de pago al personal de los contratos de fiscalización de obras públicas
De nuestra consideración:
Por medio del presente y para los fines consiguientes, debemos hacer ver a las autoridades de gobierno, sobre todo a quienes legislan, la inconstitucionalidad e ilegalidad de incluir en los modelos de pliegos de uso obligatorio de los procedimientos de Concurso Público, Lista Corta y Contratación Directa de consultoría, que tienen relación con la forma de pago en los contratos de fiscalización de obra, varias disposiciones contenidas en la Resolución 042-2010 del 16 de abril del 2010 y que establecen que:
·En los procedimientos de contratación de fiscalización de obra pública, los oferentes deberán detallar en su oferta económica los costos unitarios requeridos para la prestación de sus servicios. En consecuencia el valor del contrato de consultoría para la fiscalización de una obra estará en directa relación con el costeo presentado, sin que en ningún caso la oferta económica o el consecuente monto y forma de pago del contrato de fiscalización de obra pueda estar referido o fijado como un porcentaje del valor de la obra a ser fiscalizada.
Por consiguiente, en los contratos de fiscalización de obra, el pago se realizará en proporción directa con el avance de la obra que se fiscaliza. En consecuencia, no será posible establecer en el contrato de fiscalización de obra formas de pago distintas o por período fijos de tiempo.
El monto del contrato de fiscalización de obra se dividirá para el monto del contrato de obra, obteniéndose una relación en virtud de la cual se determinará el porcentaje que será aplicado sobre el monto de cada planilla de ejecución de obra: el valor resultante de esta última operación será el que corresponda pagar por concepto del servicio de fiscalización de obra”
Estas disposiciones, que han sido incluidas por el Director del INCOP, Dr. Jorge Luis González Tamayo en los pliegos de consultoría a pedido de la Secretaría Nacional Jurídica de la Presidencia de la República, tal como consta en el cuarto párrafo del considerando de la resolución de la referencia, causarán un enorme impacto y un enorme perjuicio, no solo a los consultores, sino también a la calidad de las obras, sin mencionar los conflictos que serian generados con el personal técnico y de apoyo que participe en este tipo de trabajos de consultoría. En todo caso, lejos de ser positivos para el país, serán negativos y podrían constituirse en nuevas fuentes de corrupción, que es todo lo contrario de lo que se pretende lograr.
Todos saben que las obras-públicas- de ingeniería, por una serie de razones que podemos enumerar como:
a.- Estudios y diseños incompletos.

b.- Imprevistos, aún con estudios y diseños completos.

c.- Interferencia con otros contratistas que laboran en el mismo sector,

d.- Falta de liberación por parte de las instituciones contratantes de las áreas de ejecución de las obras,

e.- Falta de pago oportuno de planillas,

f.- Contratación de empresas y/o constructores que tienen sus maquinarias comprometidas en varias obras.

g.- Demora de los proveedores en el suministro de materiales como hormigón y/o asfalto.

h.- Contratación de personal técnico inexperto, por parte del constructor, quien para ganar el contrato, habría tenido que presentar una oferta mucho menor que el presupuesto referencial

i.- Distracción de fondos por parte del constructor.

j.- Y otras más que en todo caso, no son de responsabilidad del fiscalizador.
, salvo casos de excepción, no son ejecutadas dentro de los respectivos plazos contractuales, lo que obliga a la fiscalización a tener que permanecer ejerciendo sus funciones por tiempos mayores que los de los plazos fijados en los respectivos contratos, con todo el personal técnico y de apoyo asignado a ellos.
De ser aplicada la Resolución 042-2010, aquellos consultores que tengamos contratos de fiscalización convocados con fecha posterior a la emisión de la misma, nos encontraríamos indefensos en lo que se refiere al pago que realmente nos correspondería recibir, ya que estaremos obligados a continuar como contratistas-fiscalizadores, hasta que el contratista-constructor de la obra pública presente la o las planillas de avance de obra, obligándonos y sometiéndonos, por los términos de los pliegos, que indudablemente serán incorporados en los proyectos de contratos, a recibir por todo el periodo que dure la ejecución de la obra, solo el valor contractual más el reajuste, sin tomar en cuenta que para el efecto la fiscalización haya laborado un periodo igual al doble o al triple del plazo original.
Por ejemplo: Si un contrato de 6 meses, por una o varias de las razones arriba expuestas, ve extender su plazo contractual a 12 meses, el contrato de fiscalización, cuyo monto no variará, será distribuido ahora en 12 meses, en lugar de 6 meses, que fue el plazo original. Por otro lado, el personal que labore en el proyecto también aumentará su participación de 6 a 12 meses, pero a ellos no se les podrá pagar sus remuneraciones como un porcentaje del avance del constructor, sino que tendrán que recibir la remuneración acordada (sueldo), en sus respectivos contratos de trabajo, como es lógico.
Bajo las condiciones antes expuestas, no será posible solventar los gastos de los especialistas que en este tipo de trabajos de consultoría debemos contratar, esto es, para poder ejecutar una correcta y técnica fiscalización de la obra pública nacional.
Por esta razón es preciso que el Director del INCOP entienda que lo que una empresa consultora vende son servicios de: fiscalización en este caso, (diseño, peritaje y/o avalúos en otros casos) para lo cual asegura la participación de un equipo técnico in situ, cuyo costo es independiente del porcentaje que pueda logra el constructor durante un periodo cualquiera. Adicionalmente, la fiscalización no tiene ningún control sobre el avance de la obra porque eso es potestativo del constructor. Lo único que puede hacer la fiscalización es informar lo que ocurre in situ, pero no depende de su voluntad el avance de la obra.
¿Cómo es posible entonces que el Director del INCOP pueda decidir la forma de pago de todos los contratos de fiscalización, si eso precisamente es una de las cosas que se negocia?.
FUNDAMENTOS DE HECHO PARA LA INCONSTITUCIONALIDAD
A lo largo de más de 30 años de experiencia, hemos podido darnos cuenta que a veces, el avance de una obra de pavimentación no depende solamente de la voluntad y decisión del constructor, sino que además puede depender de la disponibilidad del material por parte del proveedor del hormigón. Es decir, no es que el constructor no desee laborar, sino que simplemente tiene que esperar a que la planta hormigonera le despache el hormigón, para poder pavimentar.
Si en un mes fueron pavimentados 4000 m2 de vía y al mes siguiente fueron pavimentados 2000 m2, ¿Merece la fiscalización, que utilizó exactamente el mismo personal, que se le pague en el segundo mes la mitad de lo que recibió el primero? Evidentemente que NO.
Si el contrato con cada miembro del personal que participa in situ es función del número de meses que trabaje, esto es H-M (Hombres-Mes), entonces se sigue que el contrato de la institución con la fiscalización, no puede ni debe ser por porcentaje de avance de obra del constructor sino por hombre mes, como es lógico.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PARA LA INCONSTITUCIONALIDAD
1. De acuerdo con el Artículo 11 numeral 2 de la Constitución del 2008, “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.
La Resolución 042-2010 del INCOP del 16 de Abril del 2010 es inconstitucional porque discrimina a los consultores, al establecer de manera arbitraria, inconsulta, unilateral, discriminatoria e injusta la forma de pago de un trabajo cuyo producto es un servicio, que no puede ni debe ser cuantificado, como ha pretendido hacerlo el Director del INCOP por recomendación del Secretario Nacional Jurídico de la Presidencia de la República, esto es, relacionándolo con el porcentaje del avance de una obra cualquiera, al considerar que la “cantidad” de trabajo eminentemente técnico, realizado por especialistas, en el que predomina la aplicación de criterios profesionales de los diferentes disciplinas de la ingeniería, puede ser función del volumen de hormigón que un constructor vierte en una obra durante un periodo mensual, por ejemplo. A todas las personas les pagan por el tiempo que le dedican a una actividad tomando en consideración un rendimiento promedio del producto que de ellos se espera. En el caso de los consultores se está pretendiendo pagarnos por el rendimiento que pueda tener un tercero (los constructores), sobre cuyos productos, los consultores (fiscalizadores) no tenemos ningún control.
Esta forma de ver las cosas podría compararse con el pago mensual que le pretendiesen hacer a un médico intensivista que cubra el turno de las 00h00 hasta las 08h00 todos los días, en función de los pacientes que atienda. Esto es, que si a pesar de pedirle que esté disponible en la clínica (dejando de hacer cualquier otra actividad profesional) el 100 % de los días de cada mes durante su turno, la clínica u hospital le indique que le va a pagar en función del porcentaje (%) que esté realmente atendiendo a alguien, pudiendo llegar a darse el caso (aunque sea muy poco probable), que el médico intensivista, quien es un profesional con alto grado de especialización y responsabilidad, no cobre nada por no haber “atendido a nadie”. Si las cosas fueran así, el médico especialista podría decirle a quien dirija la casa de salud: “Muy bien señor director, ya no estaré disponible el 100 % de mi turno, por lo que ustedes me llamaran cuando me necesiten, y si estoy desocupado vendré”. No escapará a su criterio el incremento de la mortalidad en las salas de cuidado intensivo que se podría generar por semejante decisión. Finalmente, una Resolución del INCOP, no puede estar por encima de lo que taxativamente expresa la Constitución vigente.
2. De acuerdo con el Artículo 33 de la Constitución del 2008,El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”.
La Resolución 042-2010 del INCOP del 16 de Abril del 2010 es inconstitucional porque al pretender imponer una forma de pago que no ha sido, ni libremente escogida ni libremente aceptada, lesiona la dignidad de los consultores, contrariando norma constitucional expresa.
3. De acuerdo con el Artículo 326 Numeral 4 de la Constitución del 2008, El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:…..4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración”……. Proceder de otra forma sería violatorio de la Constitución.

La Resolución 042-2010 del INCOP del 16 de Abril del 2010 es inconstitucional porque contempla la posibilidad de que para trabajos exactamente iguales haya pagos diferentes. Además, el Estado no debería valerse de su poder para obligar a una empresa o persona natural a perder dinero. El solo hecho de haber emitido esta Resolución resulta de por si una agresión o un abuso estatal, es decir, circunstancias que suponíamos ya superadas.
4. De acuerdo con La Ley de escalafón y sueldos de los ingenieros civiles de junio de 1992, “Los ingenieros civiles tendrán una remuneración mínima para cada una de las 12 categorías que contiene el escalafón.”……. Si el contratista fuere un ingeniero civil, en lugar de una empresa consultora, que también contrata ingenieros civiles, en ambos casos sus derechos estarían siendo violados y por tanto, también la Ley antes mencionada.

La Resolución 042-2010 del INCOP del 16 de Abril del 2010 es violatoria de la Ley de escalafón y sueldos de los ingenieros civiles porque contempla la posibilidad de que para trabajos realizados por ingenieros civiles, el pago sea realizado de una forma diferente a lo que establece la Ley mencionada. Adicionalmente una Resolución del Director del INCOP, no puede estar por encima de una Ley. El solo hecho de haber emitido esta Resolución resulta de por si una agresión o un abuso del INCOP, cuyo director puede estar facultado para emitir ciertas resoluciones, siempre y cuando éstas no sean violatorias de las Leyes existentes o de la Constitución del Ecuador.

NUEVA FUENTE DE CORRUPCION
Esta modalidad de pago de los trabajos de fiscalización (porcentaje del avance de obra de los constructores), corresponde a la visión que existía en el país, y particularmente en el Ministerio de Obras Públicas, MOP desde la década de los 60´s hasta hace unos 15 o 20 años, que por ser fuente de corrupción fue desechada en el pasado.
La puesta en práctica de la Resolución 042-2010 del INCOP, lo que hace es re-editar esta práctica que además de perjudicar el pago al contratista-fiscalizador, fomentaría “acuerdos” entre constructores y fiscalizadores desesperados por trabajar, cuando los primeros incumplan el plazo.
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