Derecho a la intimidad personal y familiar




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Sentencia T-1025/02
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Apreciación por el juez constitucional en relación con los derechos fundamentales de los niños
La Corte considera que el problema jurídico objeto de revisión lejos de configurar un asunto de carácter legal propio de la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, plantea un conflicto jurídico en torno a la ponderación y armonización de principios, valores y derechos constitucionales, tales como, la autonomía, la libertad, la vida y la dignidad humana alrededor de la problemática del consentimiento informado o sustituto como requisito sine qua non para el adelantamiento de cualquier práctica médica o quirúrgica. De allí que, el asunto objeto de revisión escape a la órbita de acción del juez ordinario y, por ende, corresponda a una materia que irremediablemente debe ser resuelta por el juez constitucional. Más aún, cuando se solicita la inaplicación de la doctrina sentada por esta Corporación, en relación con el requerimiento del consentimiento informado del menor para la práctica de la cirugía de asignación de sexo en tratándose de estados intersexuales. Por lo tanto, se tiene que en el presente caso no existe medio de defensa judicial alternativo que sea adecuado para dar una protección integral a los derechos constitucionales que se encuentran en juego, razón por la cual la acción de tutela procede de manera definitiva.
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Supresión de identificación del menor y progenitor en asunto de sexualidad humana
Esta Corporación considera que debido al complejo problema de sexualidad humana que el desenvolvimiento de esta tutela plantea y a las posibles reacciones sensacionalistas que implicaría su conocimiento público, es preciso adoptar todas las medidas necesarias para proteger la intimidad y el sosiego familiar de los peticionarios y del menor.
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO EN TRATAMIENTO MEDICO DEL NIÑO O INCAPAZ-Factores a tener en cuenta para evaluación de validez
La doctrina expuesta por esta Corporación supone la necesidad de evaluar y ponderar, frente a cada caso en concreto, las distintas variables que determinan la procedencia del consentimiento informado del menor con los elementos que dan preponderancia al consentimiento sustituto. A saber: (i) la urgencia del tratamiento; (ii) El impacto y/o riesgo del mismo sobre la autonomía actual y futura del niño; y (iii) la edad y/o madurez del menor. De conformidad con la citada jurisprudencia, la ponderación entre el consentimiento informado del paciente y el consentimiento sustituto de los padres debe atender también a la naturaleza de la patología y, en todo caso, al grado de impacto del tratamiento requerido o recomendado, es decir, al carácter más o menos invasivo de la intervención.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Identidad personal
Esta Corporación ha reconocido que de la Carta Fundamental y, especialmente, del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir que es dueño de sí, de sus actos y de su entorno. Así, el derecho a la identidad personal supone en su núcleo esencial el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la identidad personal se convierte en un bien especial y fundamental, en cuanto exige de la comunidad el respeto del propio ‘modo de ser’ de cada hombre en el mundo exterior. Solamente a partir del libre ejercicio de la personalidad, se constituye la identidad personal como un conjunto de cualidades y características que ante los atributos proyectivo, temporal y estimativo del hombre, le permiten a éste individualizarse en la sociedad, y exigir de ésta, el respeto y salvaguarda de las condiciones mínimas que conlleven a la proyección autónoma de su ser.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Asignación de sexo en menor de edad/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Cambio de sexo en hermafrodita/PRINCIPIO DE RAZON SUFICIENTE-Se atribuye una consecuencia distinta a un caso análogo/HERMAFRODITISMO-Complejidad del asunto
Se trata de la ponderación de la autonomía del menor para disponer de su propio cuerpo, cuando las condiciones clínicas y el nivel de raciocinio le permiten optar por sí mismo en la afirmación de su sexo, frente a la posibilidad de proyectar un consentimiento sustituto a futuro, en aras de salvaguardar el ejercicio de las condiciones vitales que le permiten a cada 'ser' la construcción constante y permanente de su personalidad. Es lícito permitir que cada persona ajuste su sexo al género ‘sentido y vivido’, y en consecuencia, en casos de 'estados intersexuales' o 'hermafroditismo', es deber de las entidades de salud como de los médicos tratantes, evaluar todos los factores que determinan la sexualidad del paciente, en aras de recomendar aquella asignación de sexo que más se aproxime a su real identidad personal y sexual. Si la identificación sexual se halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto por constituir un importante elemento de su identidad. En casos de 'estados intersexuales' o 'hermafroditismo' no puede prescindirse, desconocerse o abstenerse de permitir la consolidación del sexo o género del paciente, so pena de vulnerar los derechos fundamentales a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad ya que, dejar a la persona en una estado sexual de indeterminación, conlleva al desconocimiento de su libertad de autoproyectarse en comunidad, y de paso, se niega su condición intrínseca de hombre temporal y estimativo. Es preciso reconocer que la intervención médica en tratándose de estados 'intersexuales' o 'hermafroditismo' no sólo pretende aliviar o curar una determinada patología, sino que persigue el logro de un objetivo Superior, consistente en concretar un aspecto determinante de la naturaleza humana, esto es, la identidad sexual de la persona. Sin embargo, como los hombres son seres inviolables y por ende, sus cuerpos también lo son, es claro que no pueden ser intervenidos sin su permiso. A juicio de esta Corporación, en este caso, se encuentra un principio de razón suficiente que permite atribuir una consecuencia distinta a un caso análogo. Esto es así, porque: La identidad de género del menor NN se encuentra intensamente orientado social, cultural y psicológicamente hacía el sexo masculino. De suerte que, el riesgo que este tipo de operaciones representan para su integridad y su personalidad se reduce ostensiblemente, hasta el punto de considerar que, no es constitucionalmente válido someterlo a los efectos psicológicos traumáticos que generan su estado de indeterminación sexual, desconociendo el alcance de los derechos fundamentales a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud como bienestar integral.
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Tratamiento médico de asignación de sexo/ CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Prevalencia
El consentimiento como lo señalado esta Corporación, requiere de la presencia de varios elementos indispensables que legitiman cualquier tratamiento clínico y cuya ausencia permite catalogar la intervención como abusiva, ilícita o ilegal. Precisamente, la Corte ha sostenido que aquél debe ser: (i) informado, (ii) persistente y, algunas veces, (iii) cualificado. La libertad y autonomía inherentes al ser humano condicionan la posibilidad de suplir o desconocer el consentimiento del paciente, a circunstancias especiales o excepcionales que ameriten una protección inmediata de los derechos a la vida o a la salud, con el fin de preservarlos o de evitar un perjuicio irremediable sobre los mismos. Por esta razón, si el médico o el juez en un determinado caso, tienen dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser siempre resueltas a favor del respeto a la privacidad personal o familiar, a fin de que la voluntad del paciente sea efectivamente salvaguardada. Recuérdese que el mandato imperativo de la ética médica, según el cual: 'nadie puede disponer sobre otro', obliga a preservar la voluntad de la persona, sobre cualquier tipo de intervención médica que altere su integridad física o psicológica.
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Primacía/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Prevalencia/AMBIGÜEDAD GENITAL/CONSENTIMIENTO SUSTITUTO PATERNO-Legitimidad
Para la validez de una manifestación de voluntad es indispensable la capacidad y el artículo 1504 del Código Civil establece que los menores de edad son incapaces (absolutos o relativos), entonces, no es necesario el consentimiento de dichos menores para proceder a la práctica de cirugías de asignación de sexo. De esta manera, si la ley prevé que en relación con los incapaces su voluntad se suple mediante el consentimiento de su representante legal, es a él a quien le corresponde expresarlo para la legitimar la realización de cualquier tratamiento hormonal o quirúrgico que requiera el estado patológico del menor. Aun cuando esta tesis puede ser lógica y razonable para aquellas operaciones o tratamientos que por su propia naturaleza no tengan incidencia sobre la identidad personal o el libre desarrollo de la personalidad, no ocurre lo mismo con las prácticas médicas consideradas altamente invasivas, que por su estrecha vinculación con la definición de la propia personalidad del individuo, imponen necesariamente el consentimiento del paciente para su ejecución, v.gr., en las operaciones de asignación de sexo o remodelación de genitales. Por el hecho de ser una operación de naturaleza ordinaria y no invasiva, no significa que adquiere plena prevalencia el consentimiento paterno ya que, es necesario adecuar la decisión de los padres a la voluntad del menor, en la medida en que éste pueda discernir sobre el tratamiento médico requerido. Es, entonces, predicable una relación inversamente proporcional entre la prevalencia del consentimiento paterno y la necesidad de requerir la voluntad del menor, siempre que aquél pueda entender, comprender y juzgar el procedimiento clínico. Es posible colegir que en tratándose de intervenciones ordinarias, es imprescindible matizar el consentimiento sustituto frente a la necesidad del tratamiento u operación y en relación con la madurez y/o edad del menor. Así, por ejemplo, en el caso de los menores adultos, el Código Civil reconoce que sus actos: "pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes" . Mientras que, en el caso de las operaciones invasivas por regla general, es prevalente el consentimiento informado del paciente -aun cuando éste sea menor de edad-, en aras de salvaguardar la libre determinación de su personalidad, la proyección de su identidad y, en últimas, su vida digna.
CONSENTIMIENTO ASISTIDO COADYUVADO-Procedencia
La aplicación del consentimiento asistido no puede conducir al desconocimiento del consentimiento informado del menor, dado las consecuencias que para su vida se derivan de la decisión que se adopte. Por ello, la Corte considera que el consentimiento asistido es procedente, siempre que sea coadyuvado por la expresa voluntad del menor, quien por ejemplo, entre los 6 y 7 años goza de un cierto grado de discernimiento y de madurez que le permite consentir en una operación de tal magnitud. Sólo en esta medida se protege al menor en su autonomía y en la formación de su propia personalidad, alrededor de los conceptos de soberanía personal y autodeterminación. En aplicación de los parámetros previstos por esta Corporación, es claro que los llamados a velar por la procedencia del consentimiento asistido que comporta el consentimiento prestado por los padres coadyuvado por la expresa voluntad del menor, son los profesionales de la salud, obviamente, destinando su lex artis a la defensa y protección de la autonomía e integridad del infante y siempre que se den las condiciones previamente determinadas para su ocurrencia.
CONSENTIMIENTO ASISTIDO COADYUVADO-Exigencia
La decisión en cuanto a la asignación sexo debe adecuarse a las recomendaciones médicas. De tal manera, que si es evidente y palmaria la adecuación masculina, los padres no podrían insistir en la adaptación femenina. Esto sin desconocer la posibilidad que tienen de aplazar la operación hasta cuando sea adoptada por la voluntad del menor. Ello ocurre por dos razones: (i) El médico como profesional de la salud conoce de los beneficios y de la idoneidad y eficacia de una cirugía o tratamiento clínico para el cuidado integral de la salud del paciente. Por lo anterior, ha de presumirse que las recomendaciones del profesional pretenden hacer efectiva la protección a la vida y a la salud de sus pacientes; y además, (ii) porque sólo a partir de dicho presupuesto, los médicos estarían dispuestos a asumir las responsabilidades que su actividad profesional les impone. Resulta que en torno a los estados intersexuales o hermafroditismos, existe una regla clara y expresa, según la cual es válido el consentimiento sustituto paterno en menores de cinco años, siempre que se trate de un consentimiento informado, cualificado y persistente, acorde con las recomendaciones médicas y cuyo seguimiento corresponde a un grupo interdisciplinario de apoyo. Con todo, cuando el menor ha superado el umbral de los cinco años, y por demoras en la confirmación del diagnóstico, en la realización de los procedimientos clínicos o en la obtención de la asistencia médica indispensable, no se haya iniciado el tratamiento sobre el que ha recaído un previo consentimiento sustituto de los padres y/o representantes legales, no necesariamente opera la regla de exclusión.
HERMAFRODITA-Intervención médica tiene impacto decisivo en la identidad sexual del paciente/ESTADOS INTERSEXUALES-Intervención médica tiene impacto decisivo en la identidad sexual del paciente
Resulta que en torno a los estados intersexuales o hermafroditismos, existe una regla clara y expresa, según la cual es válido el consentimiento sustituto paterno en menores de cinco años, siempre que se trate de un consentimiento informado, cualificado y persistente, acorde con las recomendaciones médicas y cuyo seguimiento corresponde a un grupo interdisciplinario de apoyo. Con todo, cuando el menor ha superado el umbral de los cinco años, y por demoras en la confirmación del diagnóstico, en la realización de los procedimientos clínicos o en la obtención de la asistencia médica indispensable, no se haya iniciado el tratamiento sobre el que ha recaído un previo consentimiento sustituto de los padres y/o representantes legales, no necesariamente opera la regla de exclusión.
CONSENTIMIENTO INFORMADO-Nadie puede disponer sobre otro/PRINCIPIO AUTONOMISTA EN MATERIA MEDICA-Aplicación
La aplicación del principio autonomista, obliga a que el actuar de dichos profesionales sea lo más neutral y objetivo posible, alejado de criterios de conveniencia médica que alteren su imparcialidad. Ello, porque la relación médico-paciente exige siempre la presencia de un acuerdo de voluntades sobre las medidas curativas necesarias para la recuperación o rehabilitación del enfermo. De ahí que, los profesionales tratantes siguiendo sus elementos de juicio y, obviamente, en aplicación de los parámetros determinados por esta Corporación, deben delimitarse a ponderar y especificar la procedencia de un determinado consentimiento, sin exigir o imponer una determinada conducta, ya que una acción en dicho sentido, haría inexistente la manifestación de voluntad del paciente y, por ende, se alejaría del consentimiento informado como requisito sine qua non para adelantar cualquier tratamiento médico, además, desconocería el mandato imperativo de la ética médica, según el cual: 'nadie puede disponer sobre otro'. En conclusión, antes de los cinco años se debe proceder con base en la regla general del consentimiento sustituto, después, sólo con fundamento en el consentimiento informado del menor, a menos que, en atención a las particularidad de cada caso se disponga una opción distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto los derroteros de opciones, factores o variables a los que hace referencia la jurisprudencia constitucional.
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