Delitos contra el orden economico




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EL DERECHO PENAL ECONÓMICO. DESARROLLO Y CONCEPTO

Pese a la transformación global de todo el Derecho penal, el sector más dinámico sigue siendo el del «Derecho penal económico». Ello se debe a la creciente atención que ha merecido el ordenamiento económico para la vigencia de valores y bienes individuales, a través del funcionamiento de instrumentos económicos cada vez más sofisticados y necesitados de protección.

Sin embargo, el fenómeno de la delincuencia económica no es nada nuevo; desde épocas antiguas se ha «conminado potencialmente con penas hechos económicos y abusos, sea como incriminación del abuso de poder económico, sea en la forma de reforzar las intervenciones estatales en todo o en parte del ordenamiento de la economía»". Especialmente se recurría al Derecho penal para proteger decisiones económicas del Estado en épocas de crisis (sobre todo para proteger el abastecimiento o los intereses nacionales en época de guerra).

A pesar de ello, existe consenso en afirmar que el interés jurídico y sociológico por los también llamados «delitos de cuello blanco» (debido a la elevada posición social y económica del sujeto activo), así como su estudio dogmático y sistemático obtuvo su verdadero impulso inicial en los Estados Unidos a través de las publicaciones de los años 40 del sociólogo SUTHERLAND, basadas en minuciosas investigaciones empíricas de las conductas empresariales (fundamentalmente delitos contra la libre competencia).

En Europa, región donde la represión de las prácticas restrictivas aparece relativamente tarde, el interés científico surgió recién después de la Segunda Guerra Mundial. En los años 50 y 60 Europa, en general, y Alemania, en particular, se recuperaban de las consecuencias de la guerra y, en correspondencia con la situación de emergencia económica, el legislador sólo se preocupaba por adoptar medidas para impulsar el desarrollo económico y corregir algunas distorsiones del sistema. Así, en Alemania se reprimía penalmente las acciones de acaparamiento hasta mediados de los lirios 50. A partir de esta fecha, cuando la economía social de mercado empezó a dar sus frutos (el llamado «milagro económico» alemán), se suprimió este tipo penal en 1954. La razón de esta decisión político-criminal fue la falta de necesidad de conminación penal debido al cambio de una economía planificada o dirigidas la economía social de mercado. En esta última, donde la libre oferta y demanda es la regla y la fijación estatal de precios es la excepción, no se dan comúnmente acciones de acaparamiento porque, si la economía funciona, no hay razón alguna para retraer la oferta de mercancías". Tales acciones sólo son posibles en épocas de crisis, cuando se hace necesaria una regulación del abastecimiento y del precio de algunos productos. Esa es precisamente la función de los tipos penales todavía vigentes en Alemania, establecidos por la «Ley para la simplificación del Derecho penal económico» de 1954,

Recién a partir de mediados de los 70, cuando la magnitud de los daños de los delitos económicos se hizo insoportable, se vio la necesidad de «reforzar la moral económica y crear un consenso general de valores para poner en claro lo despreciable del comportamiento delictivo en el campo económico». Ello tuvo que ser así, pues la experiencia demostró que los controles sociales e informales fracasaban ante los delitos económicos: o bien no son identificables las verdaderas víctimas (falta de transparencia de las situaciones) o no éstas tienen interés en denunciar o pueden ser presionados para no denunciar a delincuentes poderosos".

Resulta particularmente ilustrativo el desarrollo ulterior del Derecho penal económico en Alemania. Tomando como premisa que el Derecho penal solamente debe ser usado para la protección de bienes jurídicos y que, en el campo económico, no debe ser instrumento primario de dirección de la economía, sino que debe servir solamente para reforzar la regulación administrativa de un sector económico determinado, se observa, a partir de los años 70 un fenómeno, a primera vista, paradójico. Mientras para el Derecho penal común se exige un retroceso en la intervención del Derecho penal (descriminalización de delitos como la «homosexualidad» el «incesto», la «seducción” el «adulterio»; y atenuación de muchos otros delitos), se exige, por otro lado, la criminalización de nuevas conductas, especialmente las referidas al Derecho económico. Así, en atención a las recomendaciones de la 49 Jornada de Juristas y de las Comisiones de expertos, entre cuyos miembros se encontraba el insigne penalista KLAUS TIEDEMANN, se inició todo un proceso criminalizador de la delincuencia económica. Fundamentalmente se trató de comprender penalmente aquellas conductas fraudulentas atentatorias contra los principales instrumentos económicos de la sociedad moderna: el otorgamiento de créditos y a invenciones, el sistema de seguros y de inversiones de capital, así como el uso de computadoras. Tipos penales derivados del tipo genérico de estafa (art. 263a, 264, 264a, 265, 265b y 266b) fueron introducidos consecutivamente en el Código penal alemán (StGB) mediante las conocidas Primera y Segunda leyes para la lucha contra la criminalidad económica de 1976 y 1986. La amplitud de estos tipos penales ha merecido muchas críticas, especialmente por parte de la Escuela de Francfort. A la fecha, la doctrina penal mayoritaria (tendencia funcionalista) reclama, sin embargo, la introducción de nuevos tipos penales, como p. e. el de las estafas en las licitaciones.

Paralelamente a esta tendencia se perfeccionaron e hicieron más severos tipos penales ya existentes, en particular los referidos a la quiebra fraudulenta (aras. 283-283d del StGB) y a la usura (art. 302a del StGB).

En los años posteriores aparecieron nuevos tipos penales como los referidos al lavado de dinero (art. 261 del StGB) y al espionaje industrial (art. 17, párrafo 22 de la ley contra la competencia desleal).

Después de todo esto y adelantando un poco los resultados del análisis de los bienes jurídicos, puede delimitar ya aquí el contenido de los delitos económicos.

Muchos criterios han sido utilizados para ello en la doctrina y legislación comparadas. Prescindiendo del ya superado criterio criminológico que se basaba en las características y la actitud del autor (elevada posición económica, actitud despectiva hacia el orden económico protegido por el Estado, reprochable afán de lucro, etc.), la doctrina moderna prefiere criterios objetivos y pragmáticos. Así se tiende ahora a caracterizar los delitos económicos en función de los bienes jurídicos atacados (instrumentos de la economía moderna) y/o de la complejidad de la investigación del delito (necesidad de conocimientos especiales y de medios de investigación apropiados). Este último criterio pragmático ha sido empleado por el art. 74c de la Ley orgánica del poder judicial en Alemania, la cual ha reconocido como delitos económicos figuras tan dispares como: la quiebra fraudulenta, la competencia desleal, los delitos societarios, la estafa, la malversación de fondos, la usura, etc.19.

Más consecuente con la teoría penal de los bienes jurídicos es la clasificación de KAISER en cuatro grandes grupos:

1. Delitos contra la Banca, las actividades bursátiles, el sistema crediticio, la libre competencia, la garantía de los abastecimientos; delitos contra derechos de autor y marcas, quiebra, malversación de fondos.

2. Delitos fiscales, aduaneros, fraudes en las subvenciones y en la obtención de ventajas, y el cohecho.

3. Delitos contra los trabajadores y la seguridad social; fraudes alimentarios y otros; delitos contra los consumidores y contra el medio ambiente.

4. La estafa y la usura.

Un concepto más estricto o limitado defiende BAJO FERNÁNDEZ. Según él delitos económicos son solamente aquellos que atacan la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la Economía. Consecuentemente sólo investiga como delitos económicos aquellos que atentan contra la determinación o formación de los precios, los delitos monetarios, el contrabando y el delito fiscal. También STAMPA BRAUN/BACIGALUPO adoptan, en principio, un criterio restringido de Derecho penal económico (delitos contra el crédito y las finanzas, concursos, usura, delitos tributarios), partiendo de la Constitución económica española y de un consenso mínimo en la legislación penal europea, pero dejan abierta la posibilidad de incluir nuevas conductas propias de la vida económica moderna (criminalidad de computación, abuso de tarjetas de crédito, etc.).

TIEDEMANN adopta una definición amplia del Derecho penal económico. No sólo se trata de proteger el derecho de la dirección de la economía por el Estado (concepto limitado), sino también de la regulación de la producción y de la fabricación y distribución de bienes económicos (concepto amplio). De esta manera no sólo se considera hechos punibles a los dirigidos contra la planificación estatal de la economía, «sino a todo el conjunto de los delitos relacionados con la actividad económica y dirigidos contra las normas estatales que organizan y protegen la vida económica». Así, al grupo anterior de delitos se añaden muchas otras conductas propias de la vida moderna como las manipulaciones con letras de cambio y cheques, abusos de tarjetas de créditos, fraudes con computadoras, etc.

Aunque la concepción amplia tiende a ser la dominante en la doctrina penal y tiene la ventaja de acoger con facilidad nuevas formas delictivas económicas, si no se quiere perder operatividad, es necesario recurrir a criterios más estrictos para delimitar el ámbito del Derecho penal económico. Por ello es preferible adaptar la clasificación amplia a una teoría más precisa sobre la protección de bienes jurídicos (vinculación a derechos fundamentales). En ese sentido, habría que sistematizar los delitos económicos, en f unción de los bienes jurídicos directamente afectados (que conforman el concepto global «ordenamiento económico»), de la siguiente manera:

1. Delitos contra la competencia (delitos contra la libertad de competencia y delitos de competencia desleal).

2. Delitos contra la propiedad intelectual e industrial.

3. Delitos contra el sistema crediticio, monetario, la actividad bursátil y los seguros.

4. Delitos contra el sistema tributario, aduanero y de promoción empresarial del Estado (subvenciones, reintegros de exportación, etc.).

5. Delitos contra el buen funcionamiento y la transparencia de la actividad empresarial (delitos societarios, quiebra y usura).

6. Delitos contra el control estatal de la producción o comercialización, tanto a nivel nacional (acaparamiento, especulación, fraudes alimentarios y otros delitos contra los consumidores) como internacional (exportaciones prohibidas o controladas).

7. Delitos contra la actividad laboral y la seguridad social.

8. Delitos contra el medio ambiente.

Si bien esta clasificación podría resultar todavía discutible, así como es discutible la inclusión de determinadas conductas en cada sub-grupo, sin embargo, la concepción de los bienes jurídicos provee el punto de orientación que no debería abandonarse, si se quiere asumir una actitud crítica frente a una actividad legislativa incontrolada. Un análisis más detallado del bien jurídico en cada grupo de delitos económicos sólo puede emprenderse en la parte especial de este trabajo

Sistemáticamente el Código penal peruano adopta una clasificación demasiado restringida. El título IX engloba sólo algunos ¡lícitos que atentan contra el orden económico, sin dar a entender cuál ha sido el criterio utilizado para tal selección. La Exposición de Motivos, en el punto 7 del acápite «innovaciones propuestas en la parte especial», se refiere a la necesidad de proteger el orden económico establecido en la Constitución para lograr el bienestar general. Sin embargo el legislador no ha sido consecuente con la idea rectora. En electo, por un lado, de la explicación doctrinaria anterior se desprende que el título IX comprende ilícitos que estarían dentro de una concepción amplia del Derecho penal económico, pues se sanciona tanto conductas que atentan contra la intervención directa del Estado (libre competencia, libre funcionamiento del sistema de licitaciones y subastas públicas, regulación de precios y de la distribución, control de divisas, etc.), como también aquellas que atentan contra normas que regulan la producción, distribución de productos y protegen al consumidor (publicidad engañosa, venta fraudulenta de bienes, etc.). Pero por otro lado, se sitúa fuera del título IX otros supuestos que podrían encajar con la concepción (amplia) expuesta por la Exposición de motivos o que incluso serían considerados delitos económicos según una concepción restringida como el de BAJO FERNÁNDEZ, Tal es el caso de los delitos de quiebra (título VI), los delitos financieros y monetarios (título X), los delitos tributarios (título XI). En un sentido más amplio habría ciertamente que agregar otros ilícitos penales como los delitos contra los derechos intelectuales (título VII) y los delitos ecológicos (título XIII).

La doctrina penal peruana parece aceptar la definición amplia de los delitos económicos, en contra de la sistematización efectuada por el Código. Sin embargo no siempre se procede consecuentemente en el análisis de la parte especial de los delitos económicos.

En resumen: Se puede conceptuar a los delitos económicos como «conductas inadecuadas a la economía», referidas al objeto o a los medios de su comisión». Atendiendo a una concepción más garantiste de los bienes jurídicos este concepto es, sin embargo, todavía insuficiente. De manera más completa debe afirmarse que el Derecho penal económico es el conjunto de normas penales que sancionan las conductas que atentan gravemente contra bienes jurídicos (supraindividuales) importantes para el funcionamiento del sistema económico y para el libre desarrollo individual dentro de dicho sistema.

EL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN EL PERÚ

Es en este marco conceptual y en este contexto internacional que debe analizarse la nueva corriente del Derecho penal económico peruano. El derogado Código penal de 1924 no contemplaba dentro de su sistema un título o capítulo dedicado a los delitos económicos. Estos sólo podían ser abarcados por los tradicionales tipos penales de estafa y otras defraudaciones, apropiación ilícita, encubrimiento, quiebras, con lo cual se planteaban muchos problemas dogmáticos y prácticos (verdadero bien jurídico tutelado, necesidad de verificar una lesión patrimonial, elementos subjetivos innecesarios, etc.). No es que la doctrina desconociera la problemática, ni que aisladamente no se hubieran dado algunas leyes penales para proteger el sistema económico. El problema era que no teníamos un verdadero sistema económico que proteger.

Por un lado la Constitución de 1979 reconocía la vigencia de tina economía de mercado en el Perú (art. 115), pero por otro lado esto no pasó de ser una mera declaración. No sólo nunca se rej1lamentó su protección, sino que en la vida económica el Estado Instauró un sistema global de control de precios, con lo cual la economía de mercado fue derogada en la práctica. Consecuentemente adquirió importancia un Derecho penal encargado de proteger el sistema de control de precios. Así, el Decreto Legislativo 123 de 12 de junio de 1981 introdujo normas penales para reprimir los delitos de «especulación», «acaparamiento» y «falseamiento» lo productos. Este conjunto normativo fue considerado erróneamente como el único Derecho penal económico peruano.

Con el cambio de política económica del nuevo gobierno a partir de los 90 se empezó a tomar en serio la protección de la economía de mercado. El primer paso lo dio el nuevo Código Penal peruano de 1991 que introdujo todo un capítulo destinado a proteger los instrumentos básicos de la economía de mercado: el Título IX, dedicado a los «delitos contra el orden económico». En títulos adicionales también se reprime otros delitos económicos como los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios (Título VI), los delitos contra la «propiedad intelectual» (título VII), «delitos financieros>, y «delitos monetarios» (título X), los delitos tributarios y fraudes alimentarios (título XI) y los «delitos ecológicos» (Título XIII). Es recién a partir del nuevo Código penal se puede hablar de un verdadero Derecho penal económico en el Perú.

El indudable cambio cualitativo en la política económica y criminal del nuevo gobierno resulta patente por la importancia que se concede a la protección de la libre competencia. El art. 232 del Código penal reprime los abusos de poder económico y remite a la ley de la materia la precisión de los demás elementos típicos. Dicha ley especial, el Decreto Legislativo 701, fue dada poco después (el 07-11-91). Finalmente, con la creación del órgano administrativo, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y con su instalación en enero de 1993 se completó la protección efectiva (aunque aún insuficiente) de la libertad de competencia.

Muchos otros delitos económicos que atentan contra otros instrumentos de la economía también son controlados previamente por la Administración. En muchos casos se trata de alguna Comisión de INDECOPI (competencia leal, la propiedad intelectual), en otros casos de órganos administrativos establecidos por leyes administrativas especiales: la ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (ley 26702 de 9-12-96), la ley del Mercado de Valores (D. Leg. 861 de 22-10-96), la ley penal tributaria (D. Leg. 813), las diversas leyes de protección del ambiente (p. e. el Código del Medio Ambiente, D. Leg. 613), etc. Esta protección administrativa es reforzada con la protección penal adicional para las infracciones más graves, si bien la operatividad de estas disposiciones penales es dudosa.

La nueva Constitución de 1993 vino a reafirmar los principios económicos de la anterior: el reconocimiento de una economía social de mercado (art. 58) y la prohibición absoluta de toda forma de ataque contra la libertad de la competencia (art. 61). Se observa, sin embargo, una diferencia de grado: la actual Constitución es más liberal que la anterior, pues ha introducido cambios para limitar la intervención estatal en la economía. Dicha intervención estatal era antes más amplia: la Constitución del 93 no prevé la posibilidad de establecer monopolios legales (art. 114 de la Const. del 79), de expropiar por interés social (art. 124 de la Const. del 79) y de intervenir a empresas en situaciones de crisis grave o emergencia (art. 132 de la Const. del 79). No obstante, si bien hay una aparente contradicción con el sistema de economía social de mercado por omisión de previsiones expresas como las de la Constitución derogada 30, nada obsta para que ésta pueda ser atenuada por la vía interpretativa en consonancia con el art. 58 de la propia Constitución (reconocimiento de una economía social de mercado). En tal sentido, los tipos penales contra delitos económicos del Código penal de 1991, elaborados bajo la vigencia de la Constitución de 1979, siguen protegiendo el mismo sistema socio-económico reconocido por esta última.

El breve repaso por los tipos penales del nuevo Código penal peruano ha permitido reconocer que éste se encuentra enmarcado dentro de las modernas tendencias, sobre todo en cuanto a la criminalización de los delitos económicos.

Aunque todavía queda mucho por hacer, no cabe duda que los nuevos tipos penales dan una señal de parte del legislador. El Código penal se convierte así en un verdadero impulsor del llamado «mínimo ético» destinado a encauzar las fuerzas de la economía de libre mercado desatadas desde hace algún tiempo en la economía y sociedad peruanas hacia un aumento del bienestar. La dogmática penal tiene, entonces, la función de controlar y contener la actividad del legislador penal y del operador de las normas penales, a fin de que no se quebranten las reglas de juego establecidas por la Constitución; reglas que fueron dadas para el funcionamiento de un modelo económico concreto, cuyo fin último es el libre desarrollo de todos los individuos en la vida social y económica del país.

TENDENCIAS MODERNAS EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO

Los diversos problemas dogmáticos, así como los problemas provenientes de la probanza del hecho delictivo dentro del proceso penal, han llevado a que los nuevos tipos penales contra los delitos económicos se configuren como tipos de peligro y como tipos culposos. Se habla, por eso, de un "adelantamiento" de la intervención penal para configurar el injusto penal prescindiendo de algunos elementos típicos.

El ejemplo más claro se ve en los distintos tipos de fraude. Antes existía en Alemania sólo un tipo genérico de estafa (art. 263 StGB) con los cuatro elementos básicos tradicionales: Engaño, 2.- Error en el sujeto pasivo motivado por el engaño, 3.- Disposición patrimonial y 4.- Daño patrimonial en la víctima. Se vio, entonces, que los fraudes en las subvenciones y en la obtención de créditos resultaban extremadamente difíciles de probar debido a la necesidad de verificación del daño. En el caso de las subvenciones, la administración no era en si misma perjudicada, ya que el monto de la subvención es por naturaleza un monto saliente del patrimonio del Estado. En el caso de los bancos, se tendría que esperar hasta que el sujeto activo obtuviera el crédito y no lo devolviera conforme a lo pactado entre él y el banco. Por eso se introdujeron los tipos penales de estafa en las subvenciones (art. 264) y de estafa en los créditos (art. 265) en el Código penal alemán. Estos tipos penales adelantan de tal manera la intervención penal que no sólo prescinden de la comprobación de un daño patrimonial, sino incluso de los otros dos elementos tradicionales de la estafa: el error en la víctima y la disposición patrimonial. Basta ahora la simple tentativa de engaño a la autoridad otorgante de las subvenciones o al banco mediante la presentación de documentos con datos incorrectos o incompletos. En el caso de las subvenciones, la conducta típica ni siquiera tiene que se dolosa; basta con la culpa grave o ligereza (Leichtfertigkeit) (art. 264, tercer párrafo del StGB).

Si bien aquí puede ser poco discutible la importancia del bien jurídico como para que merezca una protección penal tan amplia como la de la vida, es por lo menos discutible la necesidad de pena (sobre esto ver el capítulo siguiente). Muchos de estos tipos penales podrían ser reemplazados por un control administrativo o por el propio control del interesado. Este argumento descriminalizador también se arguye contra la punición del hurto en supermercados y otros relacionados principalmente con la contribución de la víctima en la comisión de los delitos (victimología).

No obstante, no hay que olvidar que en una sociedad de riesgos (Risikogeselischaft) moderna y compleja el rol contralor del Estado es cada vez más necesario para garantizar la vigencia de aquellas instituciones económicas más importantes, dada su implicancia en la vigencia de derechos fundamentales. Precisamente, debido a la carencia de reconocimiento general de estos bienes se requiere de la intervención penal, pues es el reproche ético-social de, las penas el que coadyuva a afirmar la conciencia de injusto en la sociedad respecto de conductas socialmente dañinas, cuya percepción y comprensión por el individuo es difícil.

En cuanto a la represión de delitos económicos no sólo se trata, entonces, de un principio elemental de justicia (la crítica algo emocional de no «dejar escapar a los grandes, reprimiendo sólo a los chicos») sino de algo más fundamental: la protección de los bienes jurídicos más Importantes contra las acciones peligrosas más graves en una determinada sociedad.

Precisamente la tendencia actual en la legislación y doctrina penal dominante es la de acudir cada vez con más frecuencia, y cada vez de forma más severa (adelantamiento de las barreras del derecho penal) a medios penales para proteger intereses estatales económicos. Además, dada la importancia que adquieren las empresas en la vida económica moderna, se busca responsabilizarlas de alguna manera por los daños ocasionados por quienes actúan a nombre de ella. No sólo se trata ahora de sancionar penalmente a sus miembros o directivos, sino directamente a la persona jurídica, sea por infracción de su «deber de vigilancia» o por «deficiencia organizativa». Tal tendencia parece que continuará ininterrumpidamente en el futuro y no sería raro que en un futuro próximo lo que empezó como Derecho penal económico de personas naturales se convierta en Derecho (penal) sancionatorio de las empresas.

Es relativamente fácil pronosticar el futuro inmediato del Derecho penal de países de economía de mercado reciente como el Perú. Si bien aquí la represión sistemática de los delitos económicos recién se introdujo con el Código Penal de 1991, el desarrollo ulterior de las relaciones económicas y sociales, así como de las necesidades de política económica hacen prever que se tenderá en el futuro a una mayor protección penal de las instituciones económicas. No sólo podrían crearse nuevos tipos penales (p. e. siguiendo la línea del Código penal alemán y español podría introducirse tipos de «tráfico de influencias, estafa en los seguros», «estafa en las subvenciones»), sino también adelantar la intervención del Derecho penal mediante la supresión de elementos subjetivos y objetivos del tipo (el perjuicio o el provocar la disposición patrimonial en los delitos financieros o el estado de quiebra en los delitos de quiebra) o mediante la creación de tipos de peligro o de «idoneidad» (especialmente en los delitos ecológicos), o mediante tipos culposos (p. e. un delito culposo de «delito financiero» o de «estafa en las subvenciones» como en el Código penal alemán). Por lo pronto, se ha incluido ya en el Código penal peruano un nuevo tipo penal referido al insider trading: el abuso de información privilegiada (nuevo art. 251 a) mediante la novena disposición final del D. Leg. 861 (Ley del Mercado de Valores), publicada el 22-10-96.

En nuestro medio resulta dudoso, sin embargo, que esta tendencia criminalizadora por si sola traiga consigo una verdadera contención de los delitos económicos. Por un lado, existen problemas inmanentes a la dogmática y a la organización judicial que dificultan la efectividad en la persecución de los delitos económicos. Por otro lado, aparte de la benevolencia de los tipos penales contra delitos económicos (mínima represión), parece ser que por intervención de grupos interés se intenta hacer depender cada vez más la intervención penal de una definición previa dada por la administración 32. Así, mientras se introducen tipos penales para proteger la competencia (art. 232 C. P.), el sistema fiscal (art. 1 al 5 del D. Leg. 813), el sistema crediticio (art. 247 C. P.) y el medio ambiente (art. 304 y ss.), se condiciona, por otro lado, la persecución penal a la previa definición del carácter penal por parte de la Administración: la Comisión de Libre Competencia (art. 19, D. Leg. 701), el órgano administrador del tributo (art. 6 D. Leg. 813), la Superintendencia de Banca y Seguros (cuarta disposición final y complementaria de la ley 26702) y las distintas autoridades protectoras del ambiente (el Ministerio de Agricultura, la Policía Ecológica, etc.).

Esto, sumado a otros factores (falta de capacitación de jueces y fiscales, problemas de interpretación de los tipos, recargadas labores judiciales, etc.) ha llevado a la inoperancia total de los tipos penales, incluso en casos escandalosos de atentados evidentes contra el bien jurídico tutelado (p. e. los sonados casos del «cártel del pollo», «cártel del gas» precios abusivos de empresas telefónicas, múltiples delitos financieros y los cotidianos cárteles de licitación en la construcción).

La decisión político-criminal del legislador penal, que remitió en su momento a la legislación especial para el «llenado» de los tipos penales en blanco de los delitos de abuso del poder económico y delitos ecológicos, se ha visto tergiversada por el legislador administrativo a tal extremo que se ha dejado en manos de la autoridad administrativa la definición del carácter penal. Esta autoridad tiende a identificar el carácter penal no con un ataque grave al bien jurídico, sino con una mera desobediencia a sus propias resoluciones. El caso más evidente es el de la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), órgano administrativo constituido en definidos previo de muchos delitos económicos, sin posibilidad de que la justicia común pueda avocarse antesala investigación y sanción de los ilícitos por más graves que estos sean.

Si bien es cierto que la instancia administrativa es imprescindible para una definición más precisa de los ilícitos y para un mejor control de los ilícitos económicos, también lo es que ésta no debe llegar al extremo de suprimir en la práctica toda posibilidad de intervención penal, especialmente en los casos más graves. Por las diversas razones expuestas hay un «déficit sancionador» en la legislación penal peruana; los tipos del Código Penal referidos a delitos económicos pierden sus bondades preventivo-generales. El carácter meramente simbólico del Derecho penal adquiere aquí su máxima expresión, conforme lo demuestran los ejemplos señalados..

LA NECESIDAD DE PENA Y EL PRINCIPIO “DERECHO PENAL COMO EL ULTIMA RATIO”

Del principio de «ultima ratio» se deriva que el Derecho penal sólo debe intervenir cuando no se dispone de medios menos graves, restrictivos de la libertad del individuo, para restaurar la paz social (principios de exigibilidad e idoneidad). Esto quiere decir que el Derecho penal debe ceder cuando los propios destinatarios de la norma afectados o el Derecho civil, administrativo o contravencional pueden dar solución suficiente al conflicto desatado por la conducta merecedora de pena. O sea, si el legislador penal no quiere atentar contra el principio de proporcionalidad, no debería darse una sanción penal cuando ésta ya no es idónea para desarrollar su efecto preventivo general y especial. Constituye reflejo de este principio p. e. el art. 60 del StGB alemán: cuando el autor ya ha sufrido una punición «natural» no debe ser afligido adicionalmente mediante la pena. Lo contrario sería la imposición de penas puramente retributivas.

Es todavía dudoso que el Derecho penal realmente intervenga en la libertad del afectado de manera más grave que otras medidas estatales. Ello es, cuestionable, sobre todo, en el derecho penal económico: «Los afectados pueden evitar los tipos penales represivos mediante conductas conforme a la norma mientras que las rigurosidades económico-jurídicas y especialmente las prohibiciones preventivas administrativas alcanzan necesariamente a toda conducta pertinente (o sea también a las conductas ajustadas a la ley y leales) y consecuentemente a todos los agentes económicos».

En todo caso esta cuestión no debe desembocar en una disyuntiva, sino en una convergencia de ambas posibilidades, porque la preexistencia de una reglamentación minuciosa fundamenta mejor el empleo de tipos penales contra las infracciones. Cuando ya existe una reglamentación administrativa previa, la comisión delitos económicos justificaría plenamente la afirmación de un elevado desvalor de la actitud interna. Entonces, la introducción de tipos penales económicos no debería reemplazar ni los preceptos administrativos ni su función de instrumento de dirección, sino sólo reforzar adicionalmente la tarea preventiva de la administración, salvo que la eficiencia de ésta peligre con la imposición de penas concebidas fundamentalmente como compensadoras del quebrantamiento jurídico.
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