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3er semestre – 2da Cátedra/ Turno Noche - 2012

Nilda Forestieri - Fernando Alegre

COMPENDIO DE

FILOSOFÍA DEL DERECHO


CONTIENE:



  • Programa de Estudios.-

  • Material elaborado por el Prof. Dr. Secundino Núñez, con la colaboración del Prof. Lucas Barrios

  • Teoría del Derecho, de Máximo Pacheco.-

  • Las razones del Derecho Natural, de Renato Rabbi-Baldi Cabanillas.-

  • El conocimiento jurídico, de Juan A. Causabon.-


Preparado con la colaboración del Prof. Dr. Secundino Núñez y el Prof. Lucas Barrios.-

PROGRAMA DE FILOSOFIA DEL DERECHO.-
UNIDAD I. FILOSOFÍA Y CIENCIAS. El saber: Vulgar, científico y filosófico: Caracteres y diferencias. Los tipos del saber científico y filosófico: el saber especulativo y el saber práctico. La Filosofía y la Filosofía del Derecho. División de la filosofía y ubicación de la filosofía del derecho. Utilidad de la Filosofía del Derecho. La Filosofía y las causas. La ciencia y las causas. La Filosofía del derecho y la ciencia del derecho. La Dogmática Jurídica.

UNIDAD II. EL CONCEPTO ANALOGO DEL DERECHO. Las diversas acepciones analógicas del derecho. Derecho objetivo, derecho subjetivo y derecho preceptivo. El derecho normativo. El derecho como “lo justo” analógicamente entendido. El concepto del derecho a lo largo de la historia.
UNIDAD III. LAS CAUSAS DEL DERECHO. Causa material o sujeto. Todo hombre y solo el hombre es sujeto de derecho. ¿Solo el hombre es sujeto de Derecho?: La diferencia especifica de naturaleza entre los seres humanos y los seres infrahumanos. La juridicidad de las relaciones humanas. Los movimientos ecologistas que propugnan derechos infrahumanos. Los llamados derechos exóticos.
UNIDAD IV. CAUSA MATERIAL DEL DERECHO. ¿Todo hombre es sujeto de Derecho? La esclavitud. El Aborto (cigoto, embrión, feto) La eutanasia. Problemática de la biogenética actual. Concepciones utilitaristas. ¿Todo en el hombre no es Sujeto de derecho? Las actividades fisiológicas, biológicas, psicológicas. Las actividades cognoscitivas de la razón. La vida social del ser humano o conducta social.
UNIDAD V. CAUSA FORMAL DEL DERECHO. a- El derecho como fuerza. Trasimaco, Cálices. Nicolás Maquiavelo, T. Hobbes, Baruch Spinoza. b- El sociologismo jurídico: Emilio Durkhein. El historicismo jurídico: Savigny y Puchta (el Volksgeist).
UNIDAD VI. CAUSA FORMAL DEL DERECHO. c- El Positivismo Estatista y el Normativismo de Hans Kelsen: su Teoría Pura del Derecho y su concepto del derecho. d- Neopositivismo escandinavo o inglés: Alf Ross y su concepto del derecho.
UNIDAD VII. CAUSA FORMAL DEL DERECHO. e- Teoría del Derecho Natural. Jusnaturalismo Realista: S. Tomás de Aquino. Jusnaturalismo Racional: Groccio y Puferndorft.f- Utilitarismo individualista: Jeremías Bentham. f- la Filosofía analítica.
UNIDAD VIII. CAUSA FORMAL DEL DERECHO. El realismo clásico. Derecho es la cosa o acción justa Derecho subjetivo – La facultad o poder moral.La ley o razón del derecho. El Derecho o lo justo y su relación con la virtud de la justicia. Lo justo natural y lo justo positivo. Relaciones entre ley o normas y lo justo o derecho. Lo justo general, distributivo y conmutativo.
UNIDAD IX. CAUSA EFICIENTE DEL DERECHO. La Razón: razón práctica y especulativa. Corrientes: voluntaristas, factualistas, sociológicas, el materialismo dialéctico) La ley fuente de la razón practica. La prudencia Jurídica. Ley positiva y ley natural.
UNIDAD X. CAUSA FINAL DEL DERECHO. El orden, la tranquilidad y la seguridad del pueblo. El orden social. El Orden Jurídico. La Seguridad, Concepto. Diversas acepciones. Sentido subjetivo y objetivo de la seguridad. Diferencia entre Justicia y Seguridad. La seguridad y el Orden Jurídico Positivo. El Bien Común. Caracteres. Supremacía del bien común sobre el bien individual. El contenido del bien común. Diversas categorías de bienes que comprenden el bien común. La paz. Los fines del Derecho y los fines de la Política. Relaciones.
UNIDAD XI. CAUSA FINAL DEL DERECHO. Las distintas concepciones de los fines del Derecho: actitudes escépticas. El utilitarismo. El pragmatismo. El relativismo. El realismo clásico. Sus distintos exponentes.
UNIDAD XII. DIVISIÓN FUNDAMENTAL DEL DERECHO. Derecho natural, derecho positivo. Jusnaturalismo, Juspositivismo. Breve panorama histórico de la evolución del Jusnaturalismo y del Juspositivismo
UNIDAD XIII. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Su origen Doctrinario. Su recepción en los Códigos. Caracterización de la Doctrina Jurídica Contemporánea. Los Principios Generales del Derecho: Principios Jurídicos positivos sectoriales, Principios Jurídicos Positivos Sistemáticos o fundacionales, y Principios Iusnaturales. Los Principios Generales del Derecho en la creación e interpretación del Derecho. Los aforismos jurídicos. Su utilidad como reglas del derecho. Principios y Normas Jurídicas, sus diferencias. La Norma como Proposición. El modo de existencia de las normas. La función de las normas. De la norma al Derecho Subjetivo.
UNIDAD XIV. LA REGULACIÓN DE LA VIDA SOCIAL. Relación del derecho con la política. El derecho y la Religión .El derecho y la moral, relaciones y distinciones. El derecho y los usos sociales.
UNIDAD XV .SÍNTESIS DE LA DOCTRINA JURÍDICA FILOSÓFICA DE LOS

PRINCIPALES FILÓSOFOS A LO LARGO DE LA HISTORIA HASTA NUESTROS DÍAS.

a. GRECIA El Derecho Natural en el drama de Sófocles, el grito de Antígona; en el pensamiento antisofista de Sócrates, El hallazgo del to ti o esencia de las cosas; en las ideas de Platón; en el pensamiento de Aristóteles y en el estoicismo. S. IV A.C. El Derecho Positivo en la gran aporía introducida por los sofistas: Protágoras. Trasímaco. Calícles. El Empirismo y sensualismo de los epicúreos.

b. ROMA El Derecho Natural en el pensamiento derivado del estoicismo y aplicado al jus gentium y al jus naturale. Cicerón. Séneca, Epicteto, Marco Aurelio. Gayo S. II d.C. Paulo. Ulpiano.
UNIDAD XVI. EDAD MEDIA. A- EL DERECHO NATURAL EN LA PATRISTICA Y LA EDAD MEDIA: San Pablo (Romanos 1, 18-22), San Ambrosio - San Agustín, Graciano (s XII), Santo Tomás (s XIII) B- EL JUSPOSITIVISMO EN LA EDAD MEDIA: El voluntarismo de Duns Scoto. El nominalismo de Roscelin El nominalismo y voluntarismo de Ockam, Nicólas d´Autrecourt Gabriel Biel, Auriol.
UNIDAD XVII. LA EDAD MODERNA. A- Escolástica española del S XVII, Victoria, Do Soto, Bañez Molina, Suárez, Vázquez, Belarmino Lessio. B- Jusnaturalismo racionalista: Grocio, Pufendorf, Thomasius, Leibniz, Ch. Wolff, M. Kant. Código Napoleónico. C- Influencia desde el s. XVII del Empirismo e Individualismo de la filosofía inglesa: Hobbes, Locke, Hume. D- Filosofía de la Ilustración

E- El historicismo y el sociologismo. Savigny. Ihering. F- Hegel y el método dialéctico. G- Karl Marx y el materialismo.
UNIDAD XVIII. EDAD CONTEMPORANEA. A- JUSNATURALISMO En la segunda mitad del s XIX renace el jusnaturalismo realista de marca aristotélico-tomista. Taparelli, Vico, Rosmini. Balmes, V. Cathrein, Donoso Cortés. Se incrementa y se impone después de la II Guerra Mundial. Geny, Renard, Del Vecchio, Radbruch. Rommen, Messner, Utz, Maritain, Lachance, M. Villey, Aubert, Batiffol, S. Cotta, Composta, Pizzorni, Graneris, J. Finnis. Hervada, Costa Grau, Massini, Vigo y otros. B- JUSPOSITIVISMO. Augusto Comte y el Positivismo en el Derecho. El positivismo lógico contemporáneo (B. Russell). El Historicismo (W. Dilthey y la escuela histórica del derecho). Normativismo lógico. Circulo de Viena. N. Bobbio. Kelsen. A. Ross. Hart. Dworkin. Olivecrona. Bergbohn. Nino. Farrel. C- LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN SUDAMÉRICA. Cecilio Báez y el Positivismo. Carlos Cossio y la Teoría Egológica del Derecho. Werner Goldschmidt y la Teoría Trialista del mundo jurídico. Miguel Reale y la Teoría Tridimensionalista. Eduardo García Máynez y Luis Recasens Siches en México.
UNIDAD XIX CONSIDERACIÓN FILOSÓFICA DE ALGUNOS TEMAS JURÍDICOS EN

PARTICULAR. El principio de la legalidad penal. El jus puniendi. La obediencia al Derecho. El derecho y el Proceso. El contrato. La Buena Fe. El abuso de derecho. La propiedad. La obligación. El tema de la responsabilidad. Los grandes temas de la biogenética.
FILOSOFIA DEL DERECHO:

Elaborado por el Prof. Dr. Secundino Núñez y

el Prof. Abog. Lucas Barrios.-
EL SABER JURIDICO

CIENCIAS Y FILOSOFIA DEL DERECHO
Antes de entrar a reflexionar en el estudio de los diversos temas de derecho, que serán objeto del presente curso, debemos tomar conciencia clara de que estamos en presencia de un saber humano muy específico. Los hombres por naturaleza desean saber, decía Aristóteles al comenzar la Metafísica. Y la ignorancia, así como los errores, constituye una gran parte de la indigencia humana.-
Apenas despierta la inteligencia en los primeros años de vida, comenzamos a balbucir curiosidad y conocimiento en el encuentro cotidiano con la gente y con las cosas. Espontáneamente se acrecienta y se capitaliza en nosotros este saber natural de la naciente vida experimentada. Más adelante vendrán los estudios institucionalizados, sistemáticos y metódicos; en la escuela, el colegio y la universidad.-
En esta última etapa de nuestra formación cognoscitiva, la universitaria, el saber humano se multiplica por diferentes géneros de conocimiento científico. Hay saberes humanos que son puramente teóricos o especulativos, es decir, conocimientos que sólo buscan captar o entender la realidad de las cosas, así como ellas son, sin pretender alterarlas o transformarlas. Así la astronomía, las matemáticas, la física y la metafísica.-
En cambio, hay otros muchos saberes que no se contentan ni acaban en una mera teoría o contemplación de las cosas; buscan más bien, conocer la realidad y los modos más efectivos de metamorfosearla y ponerla al servicio o provecho del hombre. Son las ciencias técnicas o poiéticas, como la medicina, la ingeniería, o las ciencias agropecuarias.-
En tercer lugar, hallamos saberes humanos que no son teóricos sino prácticos; y no son factitivos o poiéticos, como las ciencias técnicas o fabriles. Son ciencias prácticas, buscan ordenar la praxis, es decir, la conducta humana libre. Las llamamos ciencias normativas. No buscan conocer el ser, sino el deber ser de la conducta libre.-
Para completar nuestro elenco de saberes humanos debemos recordar un cuarto género de conocimiento científico que tampoco es simplemente teórico, ni es factitivo, ni es moral. Hablamos del saber lógico (órganon, como lo llama Aristóteles), que estudia los procesos y construcciones con que se mueve la mente humana en busca de la verdad. Ordena y facilita los arduos procesos con que camina la razón. Ahora bien, dentro de este cuadro en que hemos situado los diferentes géneros de saber humano, debemos preguntarnos ¿en qué lugar precisamente se encuentra el saber jurídico?
El derecho, como saber, es una ciencia normativa. Busca ordenar la conducta libre social del hombre; busca el deber ser de la conducta ciudadana; busca articular y ajustar las múltiples y complejas relaciones con que la libertad ciudadana realiza la sabrosa convivencia. Ya por aquí podemos darnos cuenta de la excelsitud y dignidad del saber jurídico: ilumina racionalmente, ordena y orienta el ejercicio de la libertad en el espacio de vida más promocional de la existencia terrestre, que es la política.-
Hemos de hacer ahora una observación muy importante, antes de pasar a reflexionar sobre los diferentes modos o grados epistemológicos en que se realiza el saber jurídico.-

Hemos de recordar diligentemente que la vida humana es muy compleja así como también son múltiples y variados los valores que solicitan al apetito de los hombres. Se abre entonces la libertad humana en actividades numerosas y negocios o compromisos de toda índole: materiales y espirituales, políticas y económicas, familiares y sociales, etc.-
Nada extraño, por consiguiente, que la compleja convivencia humana lleve sobre si ordenaciones muy diferentes, como son el orden económico, el orden jurídico, el orden político, el orden moral y el orden religioso. Estas ordenaciones de la conducta libre deben articularse y armonizarse, para que puedan funcionar acordes, en armonía y sinergia, de justicia y de paz.-
Volvamos ahora al vasto mundo del saber jurídico. Y hallamos de pronto que este mundo tan complejo y dilatado del derecho puede ser aprehendido y estudiado como a diferentes niveles de profundidad cognoscitiva. De lo inmediato concreto y fáctico podemos ascender a lo más general, universal y profundo. Las luces y razones de uno y otro nivel teórico, lejos de oponerse o de contradecirse, se vincularán en un simple sistema analógico de conocimiento normativo. Así pues, comenzamos reflexionando sobre el derecho concreto legalmente establecido y realmente vigente en este pueblo y este momento determinado. Estudiamos la ordenación jurídica vigente, en su arquitectura y dinamismo propios; descubrimos incluso el espíritu y el ethos particular que animan sus normas en cada rama del frondoso árbol o sistema legislativo nacional.-
A este complejo conocimiento llamamos Ciencias del Derecho. Porque es como un primer contacto intelectivo con el derecho real de este pueblo concreto. No es conocimiento de simple experiencia fáctica, vacía de causas y razones. Es un conocimiento científico porque descubre la relación interna de la compleja normativa; descubre los fines y motivaciones que han urgido para tales o cuales disposiciones; incluso puede pronunciarse de lege ferenda sobre una mejor o más coherente formulación conceptual.-
De ninguna manera puede menospreciarse este nivel de Ciencia Jurídica, que hace concreta y efectivas, los caminos reales de la jurisprudencia. Además es normativa; porque orienta racionalmente la dinámica de la libertad ciudadana. Muy afín y hasta entrañable a este primer nivel de saber jurídico, que llamamos Ciencias del Derecho, se encuentra lo que ya comúnmente se denomina Dogmática Jurídica.-
Dentro un mismo sistema jurídico nacional, un jurista desea descubrir las líneas maestras de su arquitectura, los principios y valores rectores que presiden e inspiran las reglas normativas de cada rama del derecho (civil, penal, laboral, procesal, etc.). Íntimamente unida a la Ciencia Jurídica es dogmática en este afán de descubrir la animación y dinámica racional de las normas establecidas (Jus conditum) se vuelve causa y efecto de la jurisprudencia (ars boni et aqui).-
Pero la mente humana nunca queda contenta con un conocimiento regional; siempre desea ir más allá, a lo universal, es decir, a las razones prácticas substantivas con que el derecho procure la ordenación de los diferentes pueblos. Porque es fácil darse cuenta de que las normas jurídicas, aquí, allá y en todas partes, presentan una gran similitud y hasta un cierto parentesco. Por eso y para eso se estudia el Derecho Romano en todas las Universidades del mundo, porque nos parece que el Jus Civile es algo así como la gran matriz o fuente formal de toda norma que articula la conducta ciudadana. Como se decía en la Edad Media: “el derecho, cuando no es divino, es romano”.-

Así ha nacido la Teoría del Derecho, ya muy cercano epistemológicamente a la Filosofía del Derecho.-
Como disciplina autónoma no cuenta con muchos años de vida. Según varios historiadores, nació bajo inspiración positivista, como un sub-título de la Filosofía del Derecho queriendo desplazar la “metafísica” según decían, idearon esta teoría general del Derecho, toda ella fundada y limitada en el complejo sistema de la legislación positiva.-
Muy cercano a la Teoría General del Derecho, y ya casi metido en los teoremas de la Filosofía, se habla y se escribe mucho hoy día sobre los “Principios Generales del Derecho”. Todos los códigos, ordinariamente e incluso en el Derecho Canónico, los recuerda y los considera fuente formal de derecho. Así llegamos ahora a la Filosofía del Derecho, como último paso de este ascenso epistemológico hacia la esencia y propiedades del ser jurídico.-
Para quien tenga conocimiento de lo que propiamente es la Filosofía a diferencia de las Ciencias, no le resultará muy difícil comprender este supremo grado del saber jurídico.- Aquí la mente ya no se detiene en los aconteceres jurídicos de aquí o de allá, de ayer o de hoy. Busca la esencia del ser jurídico a través de sus causas fundamentales y razones supremas busca el OTI y el DIOTI el qué y el porqué del acontecer jurídico, busca, por sobre todo, al valor, finalidad y funcionalidad del orden jurídico que da forma y norma a la conducta social del hombre.-
Por otra parte, es bueno recordar, ahora que estamos dando los primeros pasos de este breve curso de Filosofía del Derecho, que el saber filosófico real, sólo se alcanza in actu exercito, es decir, filosofando paso a paso sobre el terreno. Y cuando estemos llegando al fin de esta jornada, espontáneamente veremos con claridad lo que significa ver las cosas con ojos profundos de filosofía.-
Ahora pues, con buena dosis de fe, según recomendaba Aristóteles “dei ton manzonta pisteuein”, es necesario dar fe al maestro, abramos la puerta, levantemos las anclas y comencemos a navegar por alta mar.-
“El positivismo jurídico empieza en filosofía del derecho, pero se presenta como la filosofía del derecho”.-

LAS CAUSAS DEL DERECHO I
Como hemos dicho en el capítulo anterior, el compromiso en que nos hemos empeñado en el presente curso es reflexionar y estudiar filosóficamente este acontecimiento natural y cultural del mundo humano que es el DERECHO. Los varios años transcurridos en la Facultad, así como el largo tiempo dedicado a la profesión jurídica, ya nos han proporcionado suficiente familiaridad con el saber y con la praxis del derecho. Lo cual facilitará enormemente la comprensión filosófica de los temas y cuestiones que ahora comenzamos a explorar.-
Y teniendo en cuenta aquella indicación de Aristóteles que decía: “principio de toda demostración es la esencia o definición de la cosa”, lo primero que tenemos que esclarecer ahora, es aquello que es y en que consiste el derecho, es decir, descubrir de manera clara y distinta la esencia o consistencia de toda realidad jurídica. Porque entendida o comprendida la definición, fácil nos será luego descubrir sus varias formas (derecho natural y derecho positivo) así como sus relaciones con otras varias ordenaciones que también regulan la conducta social del hombre, como la política, la moral, la economía, etc.-
A este propósito, no podemos contentarnos con los simples hechos, actos jurídicos que la norma positiva nos proporciona con todos sus esfuerzos de precisión conceptual y tipificación; más allá del ser factual de los derechos, hoy y aquí vigentes, queremos saber sus causas y razones profundas. Como decía la lógica clásica, más allá del que (OTI) de las cosas, queremos saber el porqué (DIOTI), es decir la razón que hace inteligible la realidad por dentro. La filosofía es este afán cognoscitivo que no se contenta con razones epidérmicas, sino, más bien, busca las razones profundas o causas últimas de las cosas y aconteceres que nos salen al encuentro.-
Así nosotros, que ya sabemos “científicamente” lo que es el derecho, su práctica y sus violaciones, queremos saber “filosóficamente” de una manera más penetrante, más inteligente (inivitus legere) lo que es el derecho, su general, en todas partes y en todo tiempo.
Estas razones profundas y perennes solo podemos descubrirlos estudiando las diversas causas que van a darnos la explicación exhaustiva de este delicado acontecer humano que es el derecho.-
Investigaremos la esencia y naturaleza del derecho por los caminos clásicos de las cuatro causas.-
En primer lugar, nos preguntamos sobre la causa material o sujeto del derecho. ¿Es que el hombre y sólo el hombre es sujeto de la relación jurídica? Y si a primera vista o según el sentir común de la gente sólo el ser humano lleva sobre si este atributo de la juridicidad, nuestra pregunta se abre de nuevo en dos diferentes direcciones: ¿Qué entidad tan noble, excelente constituye el ser jurídico para que tan sólo el hombre tenga la capacidad o energía espiritual suficiente de vivir el derecho y hasta crearlo o disponerlo? Por otra parte, ¿qué es el hombre y qué lleva en sus adentros de altura antológica o nobleza real, para que pueda atribuirse de verdad esta propiedad esencial de ser sujeto de obligaciones y derechos? Como dice el Salmo 8 de la Sagrada Biblia “¿qué es el hombre para que de él te acuerdes? Le hiciste señor de las obras de tus manos, todo fue puesto por ti bajo sus pies”.-
Estas son las preguntas que la filosofía se plantea en profundidad sobre las raíces del ser jurídico en las mismas raíces del ser humano. Tenemos que remontarnos hasta lo más entrañable de la antropología para hallar una respuesta adecuada a la cuestión. Porque el derecho, como se expresaba el gran jurista italiano Sergio Cotta: “sigue al hombre como su propia sombra” o como decía Hermogeniano en un texto del Digesto – “Hominum causa omne jus constitutum est”.-
Y para desbrozar nuestro camino de toda opinión o duda impertinente sobre esta exclusividad o privilegio del ser humano sobre los otros seres vivos, vegetales y animales, basta recordar que todos los mercados del mundo oferta vegetales y animales para consumo y supervivencia del hombre, quiere decir que sólo el hombre en este universo es señor de sí mismo, dueño de su vida y de las cosas.-
Este es el quid o el qué de la cuestión. Ahora tenemos que profundizarlo y llegar al PORQUE Y PARA QUE de sus causas supremas.-

CAUSA MATERIAL DEL DERECHO
Expresamos nuestra tesis o posición doctrinaria en tres afirmaciones breves, diciendo: a) Sólo el hombre es sujeto de derecho; b) Todo hombre es sujeto de derecho; y c) No todo en el hombre está sujeto al derecho.-


Todo hombre es sujeto de Derecho

Decimos aquí que todo hombre, dondequiera se encuentre y cualesquiera sean sus circunstancias, es sujeto entitativo de derecho, puede vivir y ejercer el derecho. El ejercicio real o de facto de sus derechos podrá estar limitado o cohibido por alguna razón accidental, pero tiene capacidad jurídica a lo largo y a lo ancho de toda su existencia terrestre. Ubi homo, ibi jus.-
Los biólogos y genetistas, dicen hoy con unanimidad creciente que el cigoto o embrión desde el primer instante de su fecundación es un ser vivo, es un ser individuo, diferente al organismo de su madre y con un estatuto genético (o genoma) propio. Sin saltos cualitativos, realiza paso a paso su proceso ontogenético hasta el momento de su plena madurez. Es por consiguiente, hombre o persona humana dicen los filósofos. En consecuencia, es sujeto de derecho desde el primer instante de su concepción, dicen los juristas.-
Sólo el hombre es sujeto de derecho.

Ahora tenemos que hincar nuestra reflexión en la esencia del ser humano y desentrañar la razón o razones que nos demuestren esta llamativa propiedad o atributo esencial de la juridicidad que brota de la misma ontología o naturaleza del ser humano.

Nuestros libros de texto, así como otras obras que escarcean ligeramente estos temas, se contentan con decir que el hombre es un ser pensante y que tiene libertad, puede disponer y ordenar su conducta y sus cosas. Así es, ciertamente. Pero también vemos que los animales por instinto viven su vida de acuerdo a ciertas reglas naturales, buscan su comida, cuidan sus polluelos y defienden su vida.-
Nosotros decimos, los animales tienen vida y a veces vida exuberante; pero no tienen derecho a la vida ¿por qué? Porque tener derecho supone que uno es dueño de sí, de sus actos y por ende de sus cosas. Como decían los antiguos clásicos, tener derecho supone ser sui compos y compos rei; supone señorío, dominio sobre sí mismo, sobre sus propios actos internos y externos y dominio sobre las cosas.-
Ahora bien, la más elemental experiencia antropológica nos de muestra con evidencia que el hombre y solo el hombre en este mundo se repliega sobre sí mismo, vuelve sobre sí, reflexiona y capta su mismidad, se ensimisma y se posee, como si llegara a tener en un puño su propio yo y su propia conducta.-
Esta capacidad de reflexionar, volviendo sobre sí mismo y sobre los propios actos, da al ser humano la altísima dignidad de sentirse señor, dominus, dueño de sí mismo y de su propia conducta; se siente responsable de su vida. “Est responsable, dice Lachance, qui pent se replier sur soi et perenne posesión de soi et de ses actes” (Le concepto de avoi perse).-
Reflexionamos de paso, sobre la enorme injuria que el totalitarismo hace a la persona humana, negándola todo señorío sobre las cosas, sobre su conducta externa e interna, así como sobre su propia persona. “No existe el hombre; sólo existe masa de hombres” decía Lenin.-
No todo en el hombre es sujeto de derecho.
Esta misma argumentación que acabamos de exponer nos está demostrando que la vida del hombre se abre en dos direcciones diferentes: una, hacia la interioridad, hacia lo más recóndito y personal de la existencia; otra, hacia la exterioridad de las múltiples relaciones con los otros hombres y con los otros seres.-
El derecho se sitúa y tiene vigencia en esta segunda dirección, ordenando y estructurando racionalmente nuestra convivencia social y el uso de las cosas que nos rodean. “De internis non curat proetor”, decían los juristas romanos.-
Esta situación tan particular de la actividad jurídica que sólo atañe al mundo externo de nuestra convivencia civil, será ocasión y motivo para que algunos filósofos del derecho como Kant, Kelsen y otros, separen totalmente el Derecho de la moral. En un momento posterior de nuestro curso volveremos sobre este tema con mayor detenimiento.-
LECCIÓN II
LAS CAUSAS DEL DERECHO
CAUSA FORMAL
Afrontaremos ahora una cuestión fundamental que nos lleva a reflexionar sobre la misma realidad ontológica del derecho. Ya no preguntaremos sobre el sujeto humano que vivencia el derecho (así como tampoco la pregunta inquisitiva de nuestra investigación desea saber la finalidad del derecho en la convivencia social o su causa eficiente que es la ley). Es decir, preguntamos sobre el derecho en su razón formal específica, aquella razón inteligible que muestra el derecho en su realidad propia e incanjeable.-
Ya sabemos que el derecho es un acontecer humano. Pero en los variados y múltiples aconteceres que vive la vida del hombre, ¿qué es el derecho en su mismísima realidad?
El pensamiento clásico greco-romano y medieval había logrado sobre este punto un concepto bastante claro, acorde con el sentir espontáneo y acorde con la razón práctica de los juristas. En la edad moderna, sin embargo, desde el siglo XVII hasta hoy las diferentes filosofías, como el positivismo empirista, el racionalismo apriorístico, han concebido al derecho por caminos muy extraños al realismo tradicional clásico.-
Para darnos una visión sintética, más o menos aproximativo, de esta controvertida cuestión daremos las principales respuestas que se han ofertado.-

1) En la mayoría de estas posiciones filosóficas el derecho ya no se concibe como una propiedad o atributo esencial del hombre. Más bien, es un accidente de la substancia humana. Al hombre le acaece la juridicidad como un accidente histórico, sociológico, axiológico o estatal normativo. Así como Hobbes (1588 - 1679) y Rousseau (1712-1778) enseñaban que el ser humano, (a diferencia de lo que decía Aristóteles) el hombre no es sociable o político por naturaleza, sino más bien por obra y gracia de un cierto “contrato social”, estos autores dicen más o menos lo mismo, hablando de la juridicidad. Lo jurídico marca al hombre por razón de un contexto social o raigambre histórica o ciudadanía estatal o presión valorativa contingente.-
2) El derecho no responde al ser del hombre, a la dimensión de la persona humana. No responde a las inclinaciones profundas de la naturaleza. Es una añadidura coactiva extrínseca, con que el contexto social vincula a la conducta del ser humano. Esta vinculación coactiva puede volverse tan avasallante, como ocurre en los sistemas socio-político totalitario.-
3) El derecho, no es ni pretende ser, un deber racional de la conducta ciudadana. Se afirma con fiero principio despótico que dice; “sit pro ratione voluntad” o la afirmación de Ulpiano en el Digesto: quod placuit principi legis habet vigorem”.-
En el siguiente gráfico que tenemos a la vista proponemos estos diferentes puntos de vista o posiciones doctrinarias sobre el ser de la causa formal de la realidad jurídica.-

Normativismo

Kelseniano

Historicismo

Savigny y Puchta.-

Combinable axiológica











Derecho

Realismo clásico


Sociologismo








Poder

Fuerzas dominantes


Biologismo


1-Recordemos en primer lugar, aunque nos pueda parecer extraño el pensamiento de aquellos autores, así antiguos como modernos, que han sostenido osadamente la doctrina y la praxis de que el derecho es poder , es fuerza, es voluntad imperiosa que de por sí se impone. Estos autores han consagrado la razón del “hecho bruto”. Así en la antigüedad griega Calícles, Trasímaco, los sofistas. Tusícides (471-395).-

En la edad media no hallamos vestigios de esta posición doctrinaria, a no ser en la última época, con el voluntarismo occamista. Llegados a la edad moderna, esta es la gran novedad que de una u otra manera encuentran autores como Maquiavelo, Thomas Hobbes, Espinosa ya en siglo XIX, Friedrich Nietzsche.-
2- En el siglo XIX, Augusto Comte, E. Durkheim y otros sociólogos radicalmente empiristas, no ven en el derecho sino la presión coactiva del contexto social, que según diferentes expertos de la geografía y de la historia imponen las variadas pautas imperativas de la conducta. Se le llama sociologismo a esta postura doctrinaria ampliamente difundida en el siglo XIX y XX.-
3- Con razones muy particulares, el historicismo de Savigny y otros alemanes, enseña en el siglo XIX que el derecho no es un simple reflejo de la posición social ambiental. Más bien es fruto generado por las fuerzas tradicionales históricas, que de lejanos hontanares trae consigo la vida de los pueblos. El derecho es fruto del VOLKSGEIST.-

4- De manera mucho más inteligente y erudita, en siglo XX tenemos la doctrina normativista de Hans Kelsen (1886-1973). Filosofo y jurista eminente, de raíces noekantianas busca imperiosamente el “concepto puro del derecho”, sin contaminaciones de moral, de sociología o de política. Concibe al derecho aislado de los hechos y aislado de los valores. Consiste en la norma: que comprende un compuesto fáctico (un hecho) como hipótesis y una norma imperativa que sanciona.-
5- El realismo clásico, al cual nosotros nos adherimos sostiene que el derecho, en su sentido formal específico, es la cosa debida o la acción debida a otro. No una simple cosa (res nullius o res dereleitae) ni una mera acción libre o azarosa; sino una cosa o acción que lleva sobre si la relación de ser o estar debida a otro. Este otro es dueño el dominus a quien se debe la cosa una acción determinada. Res clamat ad dominum, decían los romanos. La norma natural o positiva, no es el derecho sino “aliqualis ratio juris” (Santo Tomás) es causa eficiente no causa formal del derecho.-

LECCIÓN III

LAS CAUSAS DEL DERECHO
CAUSA EFICIENTE DEL DERECHO
Entendemos por causa eficiente aquella virtud o energía moral que genera un derecho. Se trata de una disposición u ordenación racional que imperativamente atribuya una cosa a una acción debida a otra. No es una fuerza física bruta; ni es disposición arbitraria o caprichosa. Es una ordenación racional, opus rationis, que mira, tiene en cuenta el fin, los medios, las circunstancias de la atribución que dispone.-
Las cosas y las acciones, que la ciudadanía utiliza o que la ciudadanía ejercita, deben realizarse de manera ordenada para que las cosas sean poseídas y las acciones sean practicadas, según justicia, en provecho y satisfacción de todos a esta ordenación racional imperativa que dispone la atribución justa o reparto justo de las cosas y de las acciones que forman el tejido de la vida social, la llamamos LEY. Y en el pensamiento moral y jurídico de occidente, ha quedado célebre la definición dada por Santo Tomás de Aquino, con singular clarividencia.-

Santo Tomás hace un lúcido y detenido análisis de los cuatro elementos que conforman la naturaleza de toda ley:


  1. Dice que la ley es ordenación de la razón, es decir, de la razón práctica, que al mismo tiempo es aprehensiva y causativa.

  2. Es ordenación racional que toda ella tiende al bien común.

  3. Y es dada en forma imperiosa por aquel que tiene en sus manos el cuidado de toda la comunidad.

  4. Toda vez, que sean promulgada, es decir, puesta a suficiente conocimiento de las personas a quienes se dirigen.



Estos elementos esenciales de la ley, cuyo concepto acabamos de definir, los encontramos perfectamente realizados tanto en la ley natural como en la ley positiva, y ocupan un espacio fundamental en toda auténtica filosofía del derecho. Como dice Tomás de Aquino, la ley no es el derecho; pero es aliqualis ratio juris, es decir, genera y pone razón de humanidad en las entrañas de toda cosa o acción justa.-
Frente a esta concepción del realismo clásico el positivismo jurídico no puede darnos otra razón o inteligibilidad de la ley fuera de la voluntad coactiva (estatal, contractual) que determine el proceso de la conducta ciudadana. Esta estrecha relación de causalidad eficiente que guarda la ley con el derecho, hace que fácilmente, y con sobrada razón el concepto de derecho derive por analogía a significar también la norma. Porque sin duda, como acabamos de decirlo, la ley es índice, medida y regla racional del derecho. Como dicen los filósofos es su causa ejemplar extrínseca.-
Comprendemos ahora, las razones por las cuales tanto legisladas, como jueces y políticos asimilen y confunden tan fácilmente la norma y el derecho. Por su parte, el normativismo de Kelsen lleva esta confusión hasta identificar total y exclusivamente el derecho con la norma positiva escrita.-
En un capítulo aparte de nuestro curso trataremos ex profeso y detenidamente las diferentes especies de derecho y de normas jurídicas con que los hombres se vinculan en la compleja trama o urdimbre de las relaciones sociales. Hablaremos entonces del derecho natural y del derecho positivo del derecho tributario y del derecho penal, así como de los “derechos humanos” y sus fundamentos.-


LECCIÓN IV

LAS CAUSAS DEL DERECHO
CAUSA FINAL DEL DERECHO
Desde hace cincuenta años más o menos, tras el fuerte castigo de la segunda guerra mundial a la humanidad, se ha vuelto a buscar con ahínco el sentido del derecho, su función civilizadora y humana, es decir, la finalidad del orden jurídico en la promoción social del hombre.-
Algunos sostienen que este retorno a la “funcionalidad del derecho” se debe a que gracias a las conciencias sociales el sentir cultural de nuestro tiempo se ha despojado del individualismo liberal del siglo XIX, volviendo a descubrir la necesidad del acorde social para coexistir humanamente.-
Eso puede ser una de las razones de este cambio. Sin embargo, la razón de fondo, nos parece, es que gran parte de la filosofía del siglo XX ha retornado a la metafísica y ha buscado en la profunda ontología la razón de los seres el “¿por qué?” y el “¿para que?” del hombre y de los aconteceres humanos. Ya nos contentarnos con el simple OTI el simple que de los hechos que existen; queremos saber y vivir el sentido de las cosas, la funcionalidad humanizante de las instituciones en políticas, económicas, jurídicas o religiosas. ¿A qué lejano horizonte se orientan nuestros barcos?
La filosofía clásica, aristotélica- tomista, siempre ha enseñado que la causa final es la causa de las causas; es decir, en pocas palabras: el fin es el primer principio de todo dinamismo; nada se mueve sino por apetito y en procura de un acto de plenitud que llamamos fin.-
A más de medio siglo que nos separa de la segunda guerra mundial, la familia humana que aparentemente ha buscado recuperarse en un universo de paz, no ha logrado salir de una continua crisis y de violentísimos conflictos internacionales.
Es natural por consiguiente la pregunta que ahora nos urge sobre el sentido y fin del derecho dentro de esta movilización de instituciones y estructura nuevas con que el mundo de busca su desarrollo y bienestar.-
Se ha llagado a reconocer con claridad y fuerza que el orden jurídico no es la única regla conformadora de la convivencia y más aun, se ha redescubierto que el derecho no funciona, sino funcionan la paz. Las energías espirituales que dinamizan la moral, la política y la auténtica cultura espiritual, pedagogía de los pueblos. Hoy más que nunca, sabemos y sentimos que es muy difícil llegar a ser intrínsecamente hombres; pero que es mucho más difícil llegar a ser pueblo en justicia, paz y libertad.-
Para responder a esta pregunta, que ahora nos estamos haciendo sobre el fin de los fines del derecho, los autores hablan coincidentemente del bien común. Y ciertamente el bien común es la estrella final, horizonte y vértice de todos los empinados esfuerzos con que los pueblos desean lograr su plenitud histórica. Así lo han visto los grandes maestros del realismo clásico, especialmente Aristóteles y Tomás de Aquino. Recordando, así mismo, sobresalientes pensadores de nuestros tiempos como Lachance, Maritain y los papas del siglo XX.-
Nos parece, sin embargo, que el bien común es le gran horizonte de valores que aglutina, ordena, estimula y dinamiza toda la ingente vida de la comunidad política, propiamente es el fin del derecho, considerada como “arquitectónica virtual” coordinada y compleja, de todas la otras las otras ordenaciones que alimentaban con sus valores específicos los variados apetitos de la ciudadanía. Dentro de la política, el derecho es un pieza substancial que distribuye racionalmente las cosas y acciones debidas en el entrecruzamiento de las relaciones ciudadanas. Y no olvidemos que esta distribución racional lo lleva a cabo con imperio coactivo. Cosa que no ocurre con todas la ordenaciones de la vida social.-
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