Movimiento autonomo estudiantil voluntario




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ORIGEN DE LA EXPRESION DERECHO NATURAL

Se remonta al despertar la ilustración griega por el siglo V antes de cristo. Ya en el siglo IV Sócrates fue el primero en tratar de dilucidar los conceptos morales con independencias de los convencionalismos vigentes en su grupo sociocultural.

Naturaleza es lo que regularía al hombre en su naturaleza y convencionalmente. Regula en virtud de lo que el conviene con los demás hombres. La palabra convenir incluye los usos y las costumbres.

Fueron los JONICOS los primeros en indagar la naturaleza por oposición al mito del siglo IV que no puede reducirse a una distinción puramente semántica, ya que la naturaleza que a ellos comenzaron a caracterizar seria igual en todo tiempo y lugar, en tanto que el derecho natural fue caracterizado por Aristóteles como pasible de modificaciones.

El llamado derecho natural nace en la expresión de ser derecho vigente para regir los casos jurídicos concretos. Pero esa misma pretensión la tienen las normas positivas, abriéndose la posibilidad de colisión entre ambos ordenes normativos.

El derecho natural y el positivo, como ambas aspiran a regular la conducta del hombre, en caso de conflictos uno debe prevalecer sobre el otro, por lo que surgen dos posiciones contrapuestas;

El iuspositivismo; el derecho positivo es el verdadero y único al que históricamente lo hacen los hombres, que es un hecho social a partir del cual se constituye la ciencia jurídica primeramente en ROMA.

El iusnaturalismo; sostiene que el derecho positivo esta subordinado al derecho natural y en caso de conflictos deberá sacrificarse el derecho positivo.

EL IUSNATURALISMO Y EL APORTE DE IDEALES PARA CONSERVAR O MODIFICAR EL DERECHO

Pretende determinar como el derecho creado por los hombres debe ser así, verdadero derecho, con lo que consigue cumplir así una función que fue denunciada como ideología.

Al proponer un ideal como modelo permanente habrá de contrariar a los contenidos del derecho positivo y estará contrariando al sistema político, social y económico, o afectando su pretensión de legitimidad.

En este caso cumple una función revolucionaria, pero al mismo iusnaturalismo puede cumplir una función conservadora y preponerse al servicio de la preservación del orden establecido como fue el caso de la iglesia católica al legitimizar la esclavitud y al oponerse al divorcio.

En ambos casos los ideales propiciados pueden ser estudiados como propuestas al poder político para la reforma del derecho vigente o para resistir una modificación.

EL DERECHO NATURAL NO ES FUENTE DE DERECHO, LA DOCTRINA IUSNATURALISTA SI PUEDE SERLO

Algunos autores consideran al derecho natural como fuente del derecho natural positivo a través de las decisiones de los jueces, sin intermediación de la doctrina; existen algunas consideraciones:

La doctrina iusnaturalista puede ser fuente del derecho con total independencia de si es verdadera o no la existencia del derecho natural. Vemos que algunos jueces adhieren a la doctrina antidivorcista por considerar que ella esta impuesta por dios, otros por respeto a la libertad individual, etc.

No esta claro que los ideales que se suponen esclarecidos por la doctrina iusnaturalista corresponden a algún derecho natural o si son tomados simplemente de la moral positiva vigente, en realidad ejerce influencia sobre el derecho. Para un país o una sociedad puede parecer inmoral lo que en otro país se acepta como moral.

Debemos advertir que un principio axiológico, aun esclarecido o desarrollado, todavía no es suficiente para configurar normas que debe prever de alguna manera un antecedente y un consecuente.

EL OBJETO DE DERECHO PREEXISTE A LA CIENCIA QUE LO ESTUDIA, PERO LA DOCTRINA PUEDE MODIFICARLA

En las ciencias de la naturaleza se da por supuestos que el objeto de su estudio preexiste con total independencia a la ciencia que lo investiga.

Así sucede con los astros en relación a la astronomía, con los seres vivientes con relación a la biología.

Lo mismo sucede con las ciencias sociales como el intercambio de los bienes y servicios precede a la teoría económica que desarrolla las leyes que rigen ese intercambio. Así también, el derecho precede a la ciencia jurídica.

Cabe tener en cuenta que en las ciencias sociales el resultado de una investigación puede tener cambio al objeto estudiado. A esto se lo llama “efecto edipico”

La doctrina que es fuente de derecho consiste en las afirmaciones de los juristas que pueden llegar a modificar el propio derecho estudiado. Esta posibilidad la que pudo haber generado la ilusión de que son los principios del derecho natural los que podrían modificar por si mismo al derecho positivo cuando en realidad lo que ha sucedido es fue la doctrina la que era aceptada por los jueces y tribunales produciendo cambios en el derecho.

LA CONCEPCION ESTOICA DEL DERECHO NATURAL Y SU RECEPCION EN EL OCCIDENTE

La versión estoica del derecho natural fue recibida primero por los jurisconsultos romanos en su tricotómica, derecho civil, derecho de gente y derecho natural (ius civile, ius Pentium, ius naturale) y luego por la corriente central del pensamiento iusnaturalista. Esta concepción fue equivocada ya que la ley según los estoicos gobierna todo el universo, se aplica por igual a los objetos inanimados y a las acciones humanas.

La recepción de la doctrina iusnaturalista por parte de los jurisconsultos romanos aparece en la definición de Ulpiano· “El derecho natural es aquello que la naturaleza enseña a los animales”

La concepción estoica se recibe luego casi en su versión literal en la lex aeterna de Santo Tomas. En la versión estoica del derecho natural el derecho es por naturaleza y no por convención, de la misma manera que la ley o la recta razón. La ley es el rey sobre todos los asuntos humanos y divinos, necesariamente lo que es malo y lo que es bueno.

LOS NEGATIVISTAS DEL DERECHO NATURAL

Fueron los filósofos y los juristas que desconocieron la existencia de un derecho ideal superior a toda ley escrita y negaron su fundamentación filosófica colocándose predominantemente en el plano positivista o historicista.

La escuela histórica del derecho; representada por Federico savigny, Hugo, Goschen y Puchta. Surgió como una reacción contra el racionalismo abstracto y el individualismo del derecho natural.

Los principios de esta escuela son

  • el derecho es un producto de fuerzas históricas que obran en silencio

  • cada pueblo posee su espíritu propio del que emana el derecho

  • en cada colectividad humana se organizan formas de convivencias espontáneas representadas por tradiciones, usos y costumbres.

Unidad XII

EL DERECHO POSITIVO

Conjunto de normas creadas por el hombre que rige o ha regido la vida de un pueblo en una época determinada. Constituye el derecho vigente, el histórico (que dejo de utilizarse), el derecho legislado o escrito y el consuetudinario o derecho no escrito.

LA TEORIA GENERAL POSITIVISTA DEL DERECHO

La constitución modernista de la ciencia jurídica presenta dos vertientes: la anglosajona y la continental- romanista

La primera que preserva el carácter fundamental de la costumbre y en la continental romanista el derecho tiende a identificarse con las leyes o prescripciones emanadas de los órganos del estado.

La constitución misma de la ciencia jurídica constituye un hecho del que no puede desentenderse la meditación sobre el derecho en general. Los iusfilosofos se encargaban de explicar los supuestos y presupuestos de las ciencias jurídicas.

Hay autores que pretenden desentenderse de la filosofía del derecho y esclarecer los conceptos mas generales mas propios del ámbito jurídico desde una perspectiva científica, pretenden continuar una tradición de sistematización; ej: el derecho civil o penal

Mientras la actitud positivista es loable en los juristas, no resulta del todo claro como puede transitarse de esta actitud a una concepción articulada, a una teoría sobre el derecho en general.

En el derecho lo más notorio es la referencia de esta teoría a la noción de coerción y coacción. Si ya el derecho es considerado como un puro hecho, se plantea el difícil problema del transito de la consideración de hechos (ser) al sentido deontico (deber ser).

Cabe reconocer que una teoría general del derecho positivista ha realizado importantes avances en el esclarecimiento que nos interesa:

La escuela analítica inglesa de jurisprudencia de Bentham y Austin

Constituye el estudio o punto de partida estudiando las leyes positivas, prescindiendo en forma metódica de consideraciones de índole moral y el análisis de los conceptos del derecho positivo.-

En el mundo anglosajón para el cual la constitución y el common law se basan en las costumbre

Y en el sistema continental- romanista la teoría general positiva se desarrolla en autores como BERGBOHM, MERKL y culmina en la obra de Kelsen(fundador de la escuela de Viena)

Kelsen; la primera versión de la teoría pura de Kelsen es ecléctica y no ha resistido la critica, en el cual intenta depurar en ingredientes naturalistas los pensamientos de Austin.

La noción central de la teoría pura es la de validez de las normas y campea en ella un formalismo que no parece adecuarse a la concepción positivista que pretende ver el derecho en los hechos.

Kelsen; en su ultima versión de su teoría pura, corrige el eclecticismo que afectaba su primera versión y concibe a las normas como acto de voluntad confiriendo a la ciencia la tarea de describir el sentido objetivo de tales actos.

H. L. Hart: máximo exponente contemporáneo positivista para quien el sistema que formaban las reglas jurídicas es identificado sobre la base de ciertos usos o prácticas sociales.

El realismo: (de la escuela de upsala) la vigencia o efectividad pasa a ocupar el lugar central del derecho como medio o sistema de control social. En su versión extrema sostiene que el derecho es lo que los jueces hacen (de hecho) y que la misión de la ciencia es predecir la conducta de los jueces.

Escuela egológica y neoegologica: la conducta humana no puede asimilarse a un puro hecho.

Para la egologia; la comprensión es el método propio de las ciencias socioculturales y de las ciencias jurídicas.

Para la neoegologia: la comprensión afecta a la base empírica y no constituye un método propio de las ciencias sociales.

La teoría trialista o tridimensionalista; (Reale, Goles, Chmidt)

Preconizan una ciencia jurídica con los tres aspectos del fenómeno jurídico; hecho, norma y valoración

En la actualidad la concepción iuspositivista domina la ciencia jurídica. Aparecen en forma explicita los trabajos de sistematización de los juristas en la rama del derecho positivo. Ej. Código civil, penal, etc.

EL IUSPOSITIVISMO, ESCUELA POSITISTA Y LA TEORÍA GENERAL POSITIVISTA DEL DERECHO

La aparición de la ciencia jurídica en roma fue posible por que identificaron fuentes del derecho positivo en el cual concentrar el estudio de los juristas.

Fue la actividad iuspositivista de estudiar el derecho existente en la sociedad lo que permitir el surgimiento de la ciencia jurídica en roma, luego Inglaterra, Alemania y Francia. Reconocieron los hechos sociales, las cualidades de proporcionar sentido jurídico a la conducta. Es decir, la vigencia efectiva de las normas es lo que determina que debemos reconocer como derecho positivo.

El iuspositivismo; consiste en sostener que el único derecho que existe es el derecho positivo, hecho histórico creado por los hombres y varia de acuerdo a los cambios en la sociedad. El iuspositivismo o positivismo se contrapone al iusnaturalismo para el cual el derecho emana de leyes y principios inmutables para todo tiempo y lugar.

A partir de esta concepción fueron desarrollándose y aparecieron escuelas positivistas que se diferenciaban según en que aspecto de la realidad histórica encuentra al derecho.

CLASIFICACIÓN DE LAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS

Monismo: son escuelas o concepciones iusfilosoficas que utilizan un método de conocimiento de derechos que no se diferencian del método utilizado por las ciencias naturales.

Monismo metodológico positivista; cuando concibe el derecho como un fenómeno normativo e identifica a las normas con las normas jurídicas creadas y comunicadas mediante palabras.

Monismo metodológico pragmatista: cuando concibe el derecho como hecho de conducta que no se diferencian de los hechos de la naturaleza.

Dualismo: propicia la distinción entre la base empírica observable de las ciencias naturales y la base empírica comprensible de las ciencias sociales.

LA TEORÍA PURE DEL DERECHO- HANS KELSEN EN SU PRIMERA VERSIÓN

LA PUREZA METODICA

Sostiene que la ciencia jurídica se halla envuelta en confusiones y oscuridades derivadas de sus indagaciones y afirmaciones confundidas con otras disciplinas como la moral, la política, la sociología, etc.

Kelsen propone depurar a la ciencia jurídica obteniendo así una teoría jurídica pura que se refiera exclusivamente al derecho positivo.

Primera purificación: (purificación positivista antiiusnaturalista) purificación de la política, la moral y la justicia de toda ideología. Tiene como objeto el conocimiento del derecho y no la formación del mismo alejándose de toda ideología política y especulaciones de la pura justicia.

Segunda purificación; (de La ciencia y de la sociología jurídica) purificación antisociologica y antinaturalista. Si es necesario separar la ciencia política del derecho no es menos necesario separarla de la ciencia jurídica.

HECHO NATURAL (ACTO) Y SIGNIFICION

En cada hecho podemos identificar dos elementos:

Un hecho perceptible por los sentidos, un hecho exterior constituido por la conducta humana

Y un sentido o significación adherida a ese acto.

El suceso exterior puede desenvolverse la naturaleza y puede investigarse en forma científica natural, pero no interesa a la ciencia jurídica sino cuando estudia su sentido o significación, lo recibe el hecho de una norma que se refiere a el mediante su contenido.

Ej: una situación de hechos sea ejecución de muerte y no un asesinato. Resulta la confrontación con el código penal y con la ley de enjuiciamiento criminal.

SER Y DEBER SER (CAUSALIDAD E IMPUTACION)

El estudio de los comportamientos de los hombres constituye la sociología y en particular es la tarea de la sociología jurídica estudiando causalmente los hechos a los que las normas jurídicas confieren u otorgan un sentido jurídico.

A la teoría pura del derecho o teoría jurídica no le interesan los motivos que llevaron al legislador a dictar cierta ley, ni los hechos económicos que pueden influir en las sentencias de un tribunal, ni el temperamento o carácter del juez. Todo ello cae en el plano causal (el ser)

Esta separación entre la ciencia causal explicativa y normativa referida la primera al comportamiento real de los hombres tal como es o será y la segunda al comportamiento tal como debe ser. Se obtiene acudiendo a dos categorías; ser y deber ser..

Las normas no atribuyen a la conducta de que algo definitivamente es o será sino que algo debe ser. La ley natural enlaza un hecho antecedente como causa (lo que es) y un hecho consecuente como efecto (lo que será);

La norma jurídica enlaza un hecho antecedente (condición) y un hecho consecuente que debe ser. En el primer caso la causa de enlaces de los hechos es la causalidad (tener que ser) y en el otro la imputación (deber ser).
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