Movimiento autonomo estudiantil voluntario




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UNIDAD IV

PENSAMIENTO JURÍDICO DESDE LA ANTIGÜEDAD

EL CARÁCTER SAGRADO DEL DERECHO PRIMITIVO:

Desde antiguo el derecho era de carácter puramente sagrado, en todos los pueblos predominaba la costumbre con naturaleza religiosa. No diferenciaban el mundo del más allá y este mundo, creían que era único en que los Dioses aplicaban las sanciones.

La sanción más antigua de carácter jurídico fue la “venganza de la sangre”; si un miembro del clan era asesinado los miembros de su clan debían vengar en memoria del difunto al perteneciente en el clan ofensor.

Los reyes se autodenominaban Dioses como el Faraón en Egipto quien se proclamo el dios viviente y señor del bajo y alto Egipto; la obligación de obedecer al soberano es de carácter sagrado.

Aun en nuestros días persiste en el juramento de los jueces, soldados, juramentos militares, de los testigos de decir la verdad y nada mas que la verdad, en los matrimonios, etc.

LA COSTUMBRE PRIMITIVA- LA VENGANZA

Antiguamente los grupos se organizaban en clanes, no había ningún poder individualizado. El poder total estaba difuso en el grupo.

Se basaban en las costumbres; según DEL VECCHIO empieza con el hábito- es la tendencia de repetir un acto realizado, junto con el hábito se encuentra la imitación- que consiste en imitar y reproducir lo que uno hace, constituyéndose así la costumbre.

Dentro del grupo clanico eran unidos por un poder sobrenatural al que llamaban “TOTEM”, según la creencia los espíritus vagaban por el bosque, campo, praderas que luego se depositan en cualquier lugar; estos pueden ser piedras, árboles, o en animales a quienes consideraban intocables y le rendían culto y veneración.

En caso de ofensas contra un miembro del clan por un miembro de otro, reaccionaba totalmente el clan del individuo ofendido y no solamente contra el ofensor sino contra cualquiera del clan ofensor.

La sanción mas grave para un miembro del clan era la “expulsión”- excluido del grupo o del clan quedaba sin protección ni consideración alguna; corría el riesgo de ser asesinado o agredido por cualquier persona. No poseía tutela jurídica, era considerado una fiera, se lo negaba el rito del fuego y del agua.

EL TALION- LA COMPOSICION

La venganza de sangre fue sustituida por una forma más primitiva de justicia racional, con noción de igualdad racional. Es la LEY DEL TALION cuya formula se encuentra contenida en el antiguo testamento (ojo por ojo, diente por diente). También se encontraba el CODIGO DE HAMURABI y en el CODIGO BABILONICO.

Al rigor de la ley mosaica, sucedió una institución más benigna “LA COMPOSICION” según el cual el daño sufrido en vez de ser vengado, era resarcido mediante un beneficio establecido por un árbitro o predeterminado mediante un sistema de tarifas.

EL CARÁCTER RELIGIOSO DE LAS NORMAS PRIMITIVAS

En cuanto a la religión que también hemos atribuido a la primitiva regulación de la conducta, es consecuencia del papel fundamental que desempeñaban las creencias religiosas de la época. En un principio todo el derecho tenia carácter sagrado, las normas jurídicas se apoyaban en la religión, la costumbre difusa también abarcaba preceptos de carácter puramente moral.

Mas tarde por la gran cantidad de normas consuetudinarias que existían en la época han ido seleccionando aquellas que pueden ser sancionadas y aplicadas por órganos jurisdiccionales diferenciados. En este proceso de selección solo aparecen como jurídico- positivas aquellas normas que resultan susceptibles de aplicación y sanción por órganos diferenciados.

Las primeras normas éticas aparecían o surgían en forma inconciente e irreflexivas y eran acatadas como se presentaban; en una etapa posterior viene la razón que separo las normas propiamente jurídica y dar a aquellas una formulación precisa. Este transito de lo inconsciente a lo consiente se dio cuando aparecen técnicos con poder para declarar fijar o quitar, interpretar e ir modificando poco a poco la costumbre primitiva.

Este paso de la descentralización a la centralización se produjo con la aparición de los eruditos del derecho y cuando empezaban a delegar funciones especificas a los órganos del estado.

EL DERECHO PRIMITIVO PREEXISTE A TODA FORMA DE CIENCIA JURÍDICA

El derecho existe desde el momento que hay grupo social, por primitiva o rudimentaria que sea su organización. Ello no significa que exista un pensamiento o una ciencia sobre ese mismo derecho. El viejo lema decía “donde hay hombre hay sociedad, donde hay sociedad hay derecho, es decir donde hay hombre hay derecho”

Aparición:

  • aparece el fenómeno derecho; como elemento esencial de todo grupo social

  • Grecia: aparecen pensamientos sobre el fenómeno derecho, con lo cual se constituye el derecho como objeto de reflexión.

  • Roma: por primera vez aparecen las ciencias jurídicas, cuando señalaron fuentes objetivas que permitieron diferenciarlo de la moral y de la religión

LA JUSTICIA EN PLATON Y ARISTOTELES

EL ESTADO Y LA JUSTICIA EN PLATON

El camino metódico que Platón recorre parte de la caracterización de la justicia como atributo o cualidad de la ciudad, para después examinar como aparecen esos atributos en cada hombre individualmente considerados.

Para el la justicia en el estado es el equilibrio entre los tres estamentos que lo integran; se diferenciaban por su aptitud y actividad;

-los sabios; les corresponden gobernar y dirigir la cosa publica

-Los guardianes o guerreros; debían proteger la ciudad de los enemigos.

-los artesanos o agricultores; debían trabajar para mantener la ciudad

Como pudimos ver cada estamento tiene una función determinada y diferenciada que si llegan a cumplir a cabalidad hay armonía en el estado

Es decir, la justicia es la relación virtuosa, armónica, y equilibrada entre los estamentos

La justicia en la ciudad se resplandecerá cuando los sabios lleguen al poder o cuando los gobernantes sean sabios.

LA JUSTICIA EN ARISTOTELES- LA ALTERIDAD

Aristóteles al igual que Platón considera a la justicia como una virtud individual, pero también la caracteriza como la relación entre los hombres con lo que aparece la nota de alteridad. Es decir, la justicia no puede ser simplemente justo uno en si mismo.

Identifico dos clases de justicia:

Justicia Distributiva; hace que a lo que se refiere a premios, honores, etc. se le de mas a aquel que tiene mas merito y menos al que tiene menos meritos. Es decir, dar de acuerdo al merecimiento de cada uno. Lo que uno recibe sea proporcional a sus meritos, y lo que esta en una proporción directa que debe ser igual para todos. Si A es el merito y B el premio de una personas, y C el merito y D el premio de otra, tenemos que A es a B, lo que C es a D, es decir, matemáticamente se expresa;

A: B::C: D o también A/B=C/D

El que trabaja mucho gana mucho, mientras que trabaje poco gane poco. Esta igualdad de cuatro términos es lo que Aristóteles llama “proporción geométrica”

Justicia Sinalagmática o conmutativa: en ella la igualdad no se da entre personas y como una igualdad de cuatro términos sino que se da entre cosas y como una igualdad directa de dos términos. Se da en los cambios, en los contratos, exigiendo que el valor que se entrega sea igual al que se recibe. Si A es lo que entrego y B lo que recibo, A debe ser igual a B ¨(A=B). a esta igualdad Aristóteles la denomina “proporción aritmética”

La justicia sinalagmática no solo engloba a los contratos sino también a la justicia penal, es decir, debe haber una igualdad entre la magnitud del delito y la magnitud de la pena.

La importancia de Aristóteles radica en que señalo la característica de la alteridad en el tema de la justicia, y con ello apunto en lo puramente jurídico.

LA CIENCIA EN ROMA Y EN EL MEDIEVO

LAS FUENTES DEL DERECHO POSITIVO EN ROMA

La constitución de la ciencia en roma fue posible gracias a la aparición de fuentes objetivas del derecho con pensamientos sistematizados de los juristas o jurisconsultos romanos.

Las fuentes más importantes;

  • las costumbres,

  • la ley,

  • el edicto del pretor, y

  • las opiniones de los jurisconsultos

Las costumbre; (los mores maiorum) la vida del pueblo romano era regida en sus inicios por las costumbres que venían de tiempos inmemoriales, desde la fundación de la ciudad de roma 753 a.C. y desde los primeros reyes (Rómulo, tarquino prisco, tarquino el soberbio, anco Marcio, Numa Pompilio, servio tulio, etc.)

Leyes; mas tarde surgieron las leyes, el pueblo votaba en comicios a la propuesta de un magistrado romano, de donde surgían las leyes validas para todo el pueblo. La ley fue solo un instrumento de igualdad entre patricios y plebeyos que se consiguió con la famosa “Ley de las Doce Tablas” (igualdad civil)

Edictos del pretor; los pretores eran magistrados nombrados para gobernar las ciudades de roma, es decir una parte de la región, en donde dictaban sus propias leyes, normas o reglas denominadas “Edictos del Pretor”

Palabra de los jurisconsultos; son los pensadores romanos a cerca del derecho, es decir, son lo que actualmente conocemos con el nombre de Doctrinas de los eruditos del derecho o juristas.

EDICTOS DEL PRETOR Y EL EDICTO PERPETUO- LOS JURISCONSULTOS Y LAS RECOPILACIONES

El ius edicenci fue una de las principales fuentes del derecho que constituía el derecho honorario. Consistía en una declaración que el magistrado promulgaba, por las que hacia conocer las reglas del derecho a las cuales ajustar sus acciones en los casos no previstos en la ley. Estas declaraciones eran denominadas edictos del pretor. El pretor tenía la facultad de dictar las leyes obligatorias dentro de su imperium, es decir dentro de los límites de sus atribuciones.

La pluralidad de edictos que causaba confusión en la sociedad, condujo a que ADRIANO emperador de roma ordenara al jurisconsulto Salvio Juliano a redactar todos los edictos anteriores eliminando los que se encontraban en desuso y conservaba los que estaban en vigencia. Esta obra fue confirmada por el emperador ADRIANO con el nombre de “Edicto Perpetuo

Si bien los jurisconsultos tuvieron influencia en la interpretación del derecho en los tiempos de la republica, fue en el imperio de Augusto en que las palabras de los jurisconsultos alcanzaron fuerza de ley obligatoria para los jueces. En el imperio bajo empezaron las primeras compilaciones de las leges (constituciones imperiales) la tarea de la compilación empezó con Justo Papiro, mas tarde aparecen los códigos gregorianos, teodosianos, etc., que son los principales antecedentes del corpus iuris civile de Justiniano.

Agrupaba sistemáticamente en los codex, digesto, Instituta y las novelas; este conjunto recibió la denominación de CORPUS IURIS CIVILE.

ESCUELA DE LOS GLOSADORES Y POS- GLOSADORES (edad media)

La escuela de los glosadores nace con la fundación de la universidad de Bolonia encabezada por IRNERIO. Llamada escuela de los glosadores porque encabezaban con glosas o notas marginales o interlineales EL CORPUSIURIS CIVILE. Fruto de esta escuela fue la publicación de una compilación de estas, llamada La Glosa Grande, glosa Acursiana o la glosa magna.

La escuela de los pos glosadores tuvo lugar en la edad media con Bartolo de Saxoferrato, Baldo y Cino- quienes realmente elaboraron un derecho nuevo.

En el siglo XVI los juristas empiezan a dirigir la mirada a los monumentos jurídicos clásicos, pero no ya como los glosadores y prácticos medievales que solo veían el texto material de la ley, sino estudiaban el sentido que tenia originalmente en vez de reducir el estudio del derecho romano al de su forma legal definitiva, trataban de reconstruirlo en su verdad histórica, recurriendo a la historia, la filogia, etc.

ESCUELA TRADICIONAL CATOLICA DEL DERECHO NATURAL

LA ESCUELA TOMISTA. SU TEORÍA DE LA LEY Y DE LA JUSTICIA. EL IUSNATURALISMO TOMISTA.

Aparición de la escolástica; nace en la edad media como doctrina del derecho natural, su representante máximo fue santo Tomas de Aquino.

La escolástica acometió de dar la enorme tarea de dar cuenta y razón de todo el saber de su tiempo, tratando de conciliar y complementar las verdades descubiertas especulativamente por los antiguos con las verdades supremas obtenidas por las revelaciones divinas y afirmadas por el dogma eclesiástico. Se basaba en la teología para servir de ideal amplio para dar razón integral y sistemática de la creación.

Llegaron a formarse de especialistas, miembros del clero seleccionados de entre los más destacados. Se constituyo una escuela de técnicos eruditos muy pocas veces igualada, “la escolástica”

LA ESCOLÁSTICA X SANTO TOMAS en la EDAD MEDIA estudio del DERECHO NATURAL con BASE TEOLOGICA

El pensamiento de Santo Tomas; es el principal representante de la escuela escolástica y quien la llevo a su máxima expresión con sus obras “sumas teológicas y sumas de los gentiles

Respecto al derecho nos define la ley y sus diferentes jerarquías:

la ley es una regla de conductas dada por la razón practica que induce al hombre a obrar ordenando sus actos al bien común, Promulgada por la colectividad o por quien la representa.

ESPECIES DE LEYES

Ley eterna; razón que gobierna todo el universo y preexiste en la mente divina. Nadie, sino solo DIOS conocen en su esencia

Ley natural; es lo que la naturaleza enseña a los animales. Es la participación racional de todas las criaturas en la ley eterna.

La ley natural es así una versión imperfecta y parcial de la ley eterna. Es aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente.

Ley humana; es el derecho positivo creado y constituido por el hombre, son disposiciones particulares de la ley natural ya que esta ultima determina los deberes pero no las sanciones por su incumplimiento. Ahí empieza a actuar el derecho positivo o ley humana que establece las sanciones pertinentes a las violaciones dé las normas

Ley divina;(positiva) dada por DIOS inmediatamente a los hombres para dirigirlos a su fin sobre natural, constituido por el antiguo y nuevo testamento.

LOS CONTINUADORES DE SANTO TOMAS

La influencia de la obra de santo tomas fue tan vasta como prolongada, que ejerció una considerable influencia en la filosofía del derecho, el derecho político y el derecho internacional.

En renacimiento escolástico español, tuvo despliegue excepcionalmente brillante en los siglos XVI y XVII.

Los principales autores que enriquecieron la nomina de santo tomas fueron;

-francisco de Vitoria, fundador del derecho internacional publico

-Fernando Vázquez, iniciador de derecho de gentes y proclama el principio de la libertad de los mares.

-padre Juan de mariana; escribió sobre las teorías democráticas del régimen de gobierno y llego a justificar el tiranicidio.

-padre francisco de Suárez, fue el mas renombrado, su obra constituye el mas alto exponente y la mas madura elaboración del iusnaturalismo escolástico clásico.

LA ESCUELA CLASICA PROTESTANTE DEL DERECHO NATURAL

Se distingue con este nombre a la corriente doctrinaria que florece en Europa en el siglo XIX a partir de la obra de Grocio. Corrientemente se la denomina escuela de derecho natural, pero este nombre no es correcto ya que no es la única escuela iusnaturalista.

Si bien la escuela tomista española de Suárez se desarrolla en el renacimiento cuyo principal promotor santo Tomas culmina en ‘plena edad moderna.

A diferencia de la escuela tomista la cual aceptaba; el primado religioso, los dogmas católicos y la teología- sustentado por autores pertenecientes al clero – utiliza el método discursivo y expositivo escolástico.

La escuela clásica protestante del derecho natural fundada por Hugo grocio es por el contrario representante de la edad moderna, el pensamiento se desenvuelve con independencia de todo dogma religioso o posición teológica- la actitud heterónoma del pensamiento medieval es sustituida por la autonomía- ya no se reducía ya al clero.
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