1. 1 Derecho penal parte general




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Escuela sociológica.- surgida en Alemania, también se conoció como la joven escuela. Su representante principal es Franz von Liszt y sus postulados son los siguientes:

  1. La pena tiene como fin conservar el orden jurídico

  2. Emplea los métodos jurídico y experimental

  3. Concibe el delito como fenómeno jurídico y natural

  4. Considera que los factores criminógenos son individuales, físicos, sociales y económicos

  5. Afirma que la pena es una necesidad

  6. Deben existir penas y medidas de seguridad

Escuela técnico-jurídica.- también de origen italiano, tiene como representantes fundamentales a Manzini, Battaglini y Rocco, los postulados son:

  1. Eleva a primer grado el derecho positivo

  2. Destaca que el ordenamiento jurídico debe prevalecer sobre otros criterios.

  3. Al derecho penal le debe interesar el conocimiento científico delos delitos y las penas

  4. La pena funciona para prevenir y readaptar

  5. La responsabilidad penal debe basarse en la capacidad para entender y querer

  6. Rechaza el planteamiento de problemas filosóficos

El autor Francisco Pavón Vasconcelos nos da de igual manera una distinción entre los postulados de cada una de las escuelas jurídico-penales de acuerdo a sus investigaciones nos dice que:

La escuela clásica.- los clásicos se empeñaron en estudiar el derecho penal desde un punto de vista estrictamente jurídico, aplicando un método lógico abstracto. Aunque en muchos puntos discrepan entre si, se pueden señalar como fundamentos básicos de la escuela clásica, los siguientes:

  1. Como el derecho penal es una ciencia que obtiene sus conceptos en forma meramente especulativa, a través de deducciones lógicas, proclamo como método la de el lógico abstracto




  1. El delito se contempla no desde un punto de vista natural sino jurídico; es la infracción a la ley promulgada por el estado y por ello el investigador no debe perder de vista la ley. En síntesis, el delito es un ente jurídico, una creación de la ley, sin que pueda concebirse su existencia fuera del ordenamiento jurídico




  1. La responsabilidad penal encuentra su razón de ser en la imputabilidad moral y en el libre albedrio.




  1. Si el delito es un ente jurídico, la pena, por tender fundamentalmente a conservar el orden legal, es una tutela jurídica que lo restaura cuando se altera. Esta consecuencia no constituye un fundamento generalmente aceptado entre los clásicos, pues, según vimos, algunos lo encuentran en la prevención, ya general o espacial del delito.

La escuela positiva.- con motivo de los brillantes estudios realizados por Cesar Lombroso quien hace el análisis del hombre delincuente para determinar los factores que producen el delito, Enrico Ferri su mas brillante expositor, su obra máxima “sociología criminal” contiene los principios básicos en que se apoya su escuela. Rafael Garofalo influyo decisivamente en la estructura de la escuela positiva al elaborar su definición del delito natural, concepto sociológico sin el cual no hubiera sido posible construir sólidamente un sistema.


Podemos señalar como principios básicos de esta escuela los siguientes:

  1. Combatiendo el método lógico abstracto, por el que propugno carrara, los positivistas adoptan, para estudiar el delito, el método experimental, propio de las ciencias causales explicativas




  1. El delito no es un ente jurídico. Según el criterio de los positivistas se trata de un fenómeno natural, producido por el hombre dentro del seno social. Poe ello, debe vérsele no como una creación dela ley,sino como algo con vida independiente de la misma. Por esta razón, una buena política para combatirlo, y fundamentalmente para prevenirlo, es conocer sus causas, las cuales son, esencialmente, de carácter social, aun cuando también intervienen en su producción los factores individuales.




  1. Los positivistas negaron el libre albedrio, proclamando el determinismo. El hombre es responsable social y no moralmente, de manera que imputables e inimputables deben responder, por igual, del hecho delictuoso ejecutado.




  1. La pena para los positivistas no es una tutela jurídica sino un medio de defensa social cuya medida, como ya lo había precisado Garofalo, lo constituye la peligrosidad del delincuente.

Otras escuelas

Tercera escuela.- surge con Carnevale y Alimena, fundamentalmente recoge, de la escuela positiva, el método experimental, niega el libre albedrio y proclama el determinismo positivista pero negando que el delito sea un acontecimiento inevitable; refuta el concepto de retribución moral por cuanto a la pena, adoptando el criterio de la defensa jurídica, viendo en la sanción un medio intimidatorio cuyo fin es la prevención general del delito. De la escuela clásica acepta, únicamente, la distinción entre imputables e inimputables.

La escuela de la política criminal.- nace en Alemania con Franz von Liszt y pretende la restructuración dentro del seno de las disciplinas criminalistas; señala el real contenido de las ciencias del derecho penal, cuyo campo no deber invadido por otras ciencias de naturaleza causal explicativa, cuyo papel debe quedar reducido al de simples auxiliares, tales como la criminología y la penología.

Escuela técnico-jurídica.- se desarrollo en Italia con Manzini caracterizándose por su aversión a la filosofía, al estimar que la función del derecho penal no va mas allá de hacer la exegesis del derecho positivo.

2.1 La ley penal

El autor Rafael Márquez Piñero nos dice que la ley penal en particular, constituye un acto de voluntad colectiva (de la comunidad), expresada por los órganos del estado, mediante el cual se regula jurídicamente todo un conjunto de relaciones sociales, esta declaración de voluntad o ley no tiene la eficacia universal y permanente del derecho, pues está limitada en un triple aspecto: temporal, espacial y personal.

En el orden temporal, la ley está limitada al tiempo en que se encuentra en vigor, en virtud de la persistencia o no de la voluntad estatal que vivifica. En México, dado su carácter político federativo, hay problemas de validez referentes a la materia, según afecte a la reserva legislativa del Poder Ejecutivo Federal o a las facultades propias de las entidades federativas.

En el orden espacial, resulta obvio, teniendo presente lo dicho al inicio respecto de la ley, que eficacia de esta queda delimitada al lugar donde abarca y se ejerce el poder estatal.

En el orden personal, aunque prácticamente rige el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, es evidente que la colectividad, organizada en Estado, para manifestar su voluntad lo hace por medio de personas que encarnan a los órganos estatales, personas (cuyas condiciones establece el derecho) que se encuentran en circunstancias especiales, por virtud del ejercicio de sus facultades en relación con la eficacia de la ley penal.

2.2 Las fuentes del derecho penal

La autora Griselda Amuchategui Requena nos explica que las fuentes del derecho pueden ser reales, formales o históricas.

Por fuente se entiende todo lo que da origen o hace posible el surgimiento de lago. De este modo, fuente del derecho será aquello que origina la creación de esta disciplina.

Fuentes reales. Las fuentes reales son la causa que hace necesaria la creación de la norma; constituyen un acontecimiento que, en un momento dado, propicia el surgimiento de una norma jurídica, por ejemplo: el aumento en delitos sexuales (como violación) ha hecho que el legislador incremente su punibilidad aunque ello no resulte eficaz.

Fuentes formales. Las fuentes formales “son los procesos de creación de las normas jurídicas”, de modo que en el derecho mexicano son fuentes formales la ley, la jurisprudencia, la costumbre y, para algunos, también la doctrina y los principios generales de derecho.

Fuentes históricas. Las fuentes históricas son los medios objetivos en los cuales se tienen las normas jurídicas, por ejemplo: los pergaminos o códices en que se encuentran antiguas normas o los bloques de piedra en que se hallan labradas las disposiciones legales correspondientes.

Por la naturaleza espacial y delicada del derecho penal, solo ley puede ser fuente de él. Es común escuchar que la doctrina y la jurisprudencia son fuente del derecho penal, pero ambas únicamente sirven para profundizar en el, para desentrañar el sentido de la norma, para aclarar las lagunas de la ley y, en general, para llevar a cabo una correcta interpretación de aquellas.

Las investigaciones de los doctrinarios y la jurisprudencia son útiles para que, es un momento dado, el legislador eleve a ley su contenido, con lo cual reformara las normas penales; pero en cualquier caso, solo la ley es fuente del derecho penal.

2.3 Principios fundamentales de la ley penal

Principio de materialidad o del hecho.

Nullum crimen, nulla poena sine actione o sine conducta”.

Se traduce en que el hecho ilícito necesariamente tiene que consistir en un acto u hecho humano que trascienda la subjetividad del autor para proyectarse en el mundo objetivo. En tal sentido la conducta se entiende como subjetividad que se extrovierte u objetiviza.

Este principio tiende a evitar que se consideren como delitos:


  1. Los pensamientos, las voliciones, los sentimientos. Se diferencia el ámbito de la moral del ámbito del derecho.




  1. Los pensamientos, las voliciones, los sentimientos, aún cuando sean verbalizados. Se evita castigar, básicamente, las ideas políticas.




  1. Los tipos de autor. Es decir, punir a las personas por lo que “son” y no por lo que “hacen”. La violación de este principio de observa de manera recurrente en los tipos contravencionales.


Principio de legalidad.

Nullum crimen, nulla poena sine lege”.

Sintéticamente puede describirse este principio indicando que no pueden existir delitos ni penas fuera de los expresamente previstos en la ley penal. Su formulación corresponde a Feuerbach, aunque ya había sido enunciado tanto por Beccaria como por Montesquieu. El principio de legalidad “formal”, que está íntimamente ligado al tema de las fuentes (la ley como única fuente del derecho penal).
Principio de reserva.

Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta”.

Según este principio tan solo la ley, entendida restrictivamente en sentido formal y no material, puede resultar fuente de delitos y de penas. Nace de la idea de que solo el poder legislativo, representante de la voluntad popular, constituía suficiente garantía de libertad y seguridad. Implica una advertencia al Poder Ejecutivo de que la creación de delitos y penas es monopolio del legislativo, y una orden al Poder Judicial de no apartarse de la ley formal.
Principio de tipicidad.

Nullum crimen, nulla poena sine lex certa”.

Requiere la formulación taxativa de los delitos y de las penas, es decir la descripción fáctica exhaustiva de la conducta punible y de la pena correspondiente. Se deben describir los hechos ilícitos señalando minuciosamente de manera clara y precisa los requisitos esenciales de los mismos, evitando la utilización de palabras vagas, imprecisas, indeterminadas, excesivamente genéricas o de contenido valorativo. Ejemplos de la violación de este principio se encuentran en las leyes penales del Tercer Reich que castigaban a quienes actuaran “en contra del sano sentimiento del pueblo alemán”, o en la Unión Soviética a quienes realizaran “propaganda antisocialista”.

No en todos los casos resulta posible cumplir con los requisitos previamente indicados y este principio debe ser entendido con cierta elasticidad. Sin embargo hay que evitar los abusos restringiendo al máximo posible el nivel de inseguridad, y para ello sería aconsejable evitar la formulación de leyes penales en blanco, recurrir a tipos que no describen conductas sino que nombran al delito (ej.: la estafa, la injuria, etc.), o que realizan valoración que solo pueden ser interpretadas por el juez (ej. grave ultraje al pudor).
Principio de prohibición de la analogía.

Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta”.

Lo que se prohíbe es el procedimiento analógico como instrumento creador de delitos y de penas en manos del juez. Esto no implica la aplicación de la analogía en favor del imputado, ni la aplicación de una interpretación extensiva. Si bien en este último caso el límite con la analogía puede ser imperceptible, se trata de diferenciar una y otra cosa buscando en “el sentido literal posible de los términos lingüísticos de la ley”.
Principio del bien jurídico.

Nullum crimen, nulla poena sine iniuria”.

Este principio, que complementa a los anteriores, tiende a evitar a que se conciba al delito como mera desobediencia. Con ello se pretenda que no sea suficiente la mera voluntad del legislador para constituir como ilícito a cualquier conducta, sino que solo pueda serlo aquella que daña o pone en peligro a un bien protegido por la norma. El bien jurídico se convierte de esta manera en una instancia legitimante del poder punitivo, y convierte en función de la ley penal la protección de dichos bienes, impidiendo que el legislador pueda castigar conductas que no resulten lesivas.

2.4 Importancia del principio “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE”

El principio de legalidad (‘nullum crimen, nulla poena sine lege’) está contenido en la Constitución Nacional, en el art. 14, y de él surgen principios básicos para nuestro Derecho Penal.

Conforme al principio de legalidad, sólo la ley crea delitos, y sólo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. Por eso es que decimos que ‘no hay delito sin ley’. Mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo. Con esto, queremos dejar en claro que, en base al principio de legalidad, en Derecho Penal no se admite la analogía; o sea que, si el hecho no está contemplado concretamente en la ley, no podrá aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar (ejemplo: el hurto y el robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el hurto no estuviese contemplado por el Código, no podría aplicarse, por analogía, al que hurta, la pena correspondiente al robo). Para poder aplicar pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho. Con esto se está declarando la irretroactividad de la ley penal; o sea, que ella no puede aplicarse a hechos pasados, sino que debe aplicarse a hechos futuros. La irretroactividad de la ley penal, sólo podrá dejarse de lado cuando la ley posterior al hecho, sea más favorable al reo (ej. cuándo la ley posterior, establezca pena menor).

Beling sostiene que, para que una norma responda al principio de legalidad, ella debe ser:

A) Escrita, para que no queden dudas acerca de su contenido.

B) Estricta, significa que debe describir concretamente la conducta que es delito (este es un medio para evitar la analogía).

C) Previa: debe ser anterior al hecho delictivo.

En cuando al origen del ‘principio de legalidad’, podemos decir que, si bien en el derecho Romano hubo aplicaciones del mismo, si verdadero origen debe verse en la Carta Magna de 1215, en donde el Rey Juan Sin Tierra hace concesiones a los nobles de Inglaterra. Entre otras libertades, la Carta Magna expresa que «nadie podrá ser arrestado, aprisionado... sino en virtud de un juicio de sus pares, según la ley del país» (art. 48 de la Carta Magna), y además el Rey reconoce que sólo el Parlamento podrá dictar Leyes penales. Posteriormente el principio es recibido por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), en la cual entre sus artículos se destacan: Art. 5: «La ley no tiene derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad», «todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido»; «nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena». Art. 8: «Nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida o promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada».
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