Organización mundial de la propiedad intelectual




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3.1.2 La transferencia de tecnología y la inversión



Los autores no llegan a un acuerdo sobre cuál es la repercusión del sistema internacional de patentes en la transferencia de tecnología y en la inversión extranjera directa (IED). A este respecto, hay quien sostiene que la ausencia de protección de la propiedad intelectual fomenta la transferencia de tecnología y el aprendizaje tecnológico mediante la copia y la imitación, mientras que otros afirman que la protección de la propiedad intelectual es un mecanismo que fomenta la transferencia de tecnología procedente del extranjero a través de la inversión directa o la concesión de licencias, y tiene como efecto indirecto el de proporcionar un medio eficaz para el aprendizaje tecnológico (CIPR, 2002). Los partidarios de la existencia de una relación positiva entre las patentes y la transferencia de tecnología o la IED sostienen que la ausencia de protección o una protección de patentes débil dificultaría la toma de decisiones sobre la transferencia de tecnología o las inversiones y que, incluso en caso de adoptarse una decisión, variarían la forma y el tipo de tecnología que se transferiría o las inversiones que se realizarían.
Uno de los argumentos clave planteados por los partidarios de unos derechos de propiedad intelectual mundiales más fuertes es que un sistema de este tipo, tal y como queda plasmado en el Acuerdo sobre los ADPIC, produciría un aumento de la IED y de las transferencias de tecnología asociadas hacia los países en desarrollo (UNCTAD, 1996). Idris (2002) señaló que muchos expertos en esta esfera han reconocido el vínculo directo entre la fuerte protección de la propiedad intelectual y el aumento de la entrada de IED. Explicó que el sostenido y fuerte aumento de la IED en la India y el espectacular crecimiento en el Brasil se han debido al aumento de la protección por patente después de la revisión de las legislaciones en materia de patentes de estos países. Algunos autores afirman que la forma y el tipo de tecnología que deba transferirse o la inversión que deba realizarse dependerían del nivel de la protección por patente. Vish–Wasrao (1994), citado en Maskus (2000), señaló que en los países con patentes flojas la tecnología transferida sería obsoleta y de menor calidad, y que una fuerte protección de la propiedad intelectual podría facilitar la transferencia de tecnología no sólo en términos de cantidad, sino también cualitativamente. El incentivo para que las empresas extranjeras concedan licencias sobre sus tecnologías de prácticas optimas radica en el grado de protección de la propiedad intelectual (Maskus, 2000). Algunos estudios empíricos demuestran que la fuerza de los derechos de propiedad intelectual y la capacidad para hacer cumplir los contratos influyen notablemente en las decisiones de las empresas multinacionales sobre dónde invertir y el nivel (la sofisticación) de la tecnología a transferir (Maskus, 2000).
En contraste con lo anterior, algunos autores mantienen una postura diferente y afirman que la existencia de patentes o de unas patentes más fuertes afectaría al interés y frenaría el desarrollo tecnológico de los países en desarrollo. Hay preocupación por la posibilidad de que unas patentes más fuertes hagan aumentar el precio de la tecnología, por lo que disminuiría la transferencia de tecnología hacia los países en desarrollo. Se ha afirmado que una patente fuerte reforzaría todavía más la firme postura negociadora de los proveedores de tecnología, lo que les permitiría negociar unos mayores costos de licencia y tasas de regalías que disminuirían las corrientes de entrada de tecnología (UNCTAD; 1996).
El sistema internacional de patentes también ha sido descrito como una de las causas de los problemas de desarrollo tecnológico que experimentan los países en desarrollo. Algunos expertos afirman que el sistema internacional de patentes es lo que mantiene a los países en desarrollo en su estado de dependencia y atraso tecnológico. A este respecto se ha afirmado lo siguiente:
“Las legislaciones en materia de patentes de los países en desarrollo, cumpliendo con las normas internacionales, han legalizado una situación anómala, que había llegado a funcionar como un sistema inverso de concesión de preferencia a los titulares extranjeros de patentes en los mercados de los países en desarrollo. En lugar de reforzar las capacidades nacionales y tratar de obtener una preferencia especial para sí mismos, estas legislaciones, legitimadas por las normas del Convenio de París, han provocado esta situación. Es evidente que debe realizarse una revisión en profundidad de todo el sistema de patentes para cambiar esta situación peculiar, e incluso perversa.” (Odle y Arthur, 1985:33).
Odle y Arthur (1985) dijeron, además, que el sistema internacional de patentes supone un costo social importante, puesto que no transfiere tecnología sino que otorga derechos.
Si bien algunos autores han afirmado que, desde la perspectiva de los países en desarrollo, el Acuerdo sobre los ADPIC es considerado como un mecanismo importante para atraer entradas de tecnología avanzada de otros países (Maskus, 2000), otros no opinan lo mismo. A este respecto, se ha señalado que “algunos países pueden utilizar regímenes de propiedad intelectual débiles como medio para tener acceso a las tecnologías extranjeras y desarrollarlas utilizando la retroingeniería, con lo que mejora la capacidad tecnológica autóctona. La aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC limita actualmente la capacidad de los países en desarrollo para seguir este camino” (CIPR, 2002).
Algunos estudios revelan que la relación entre las patentes fuertes o débiles y la transferencia de tecnología y la IED varían de un sector a otro y según el tipo de inversión que debe realizarse o la tecnología que debe transferirse. Se ha observado que el papel de la patente se considera importante en las industrias química y farmacéutica, en contraste con otros sectores como los de distribución o servicios. Estos estudios también revelaron que las empresas, que dedican una inversión considerable a actividades de I+D, son reacias a invertir en tecnologías o a transferirlas a países que tienen una protección de la propiedad intelectual débil.
A pesar de la divergencia de opiniones entre los especialistas respecto al papel que desempeña la protección de patentes fuerte o débil en la transferencia de tecnología y en la inversión extranjera directa, muchos coinciden en que además de las patentes existe una serie de factores que puede afectar a la transferencia de tecnología y a la inversión. Las decisiones de una parte extranjera respecto a la inversión o la transferencia de tecnología pueden depender del tipo de tecnología, de si la tecnología es sencilla o sofisticada, de si la tecnología es fácil o difícil de copiar, de la existencia de capacidad tecnológica y del tamaño del mercado.
Algunos estudios han revelado que la protección de la propiedad intelectual en sí misma no es un factor suficiente para atraer IED. Un estudio señaló lo siguiente:
“Según el material publicado, queda claro que unos derechos fuertes de propiedad intelectual no bastan para ofrecer a las compañías los incentivos necesarios o suficientes para invertir en unos países en concreto... La decisión de invertir depende de muchos factores”. Para la mayoría de las industrias de tecnología poco sofisticada, del tipo que tienen más probabilidades de atraer los países en desarrollo menos adelantados tecnológicamente, los derechos de propiedad intelectual no suelen ser un factor importante en la decisión de sus inversiones. Cuando las tecnologías son más sofisticadas, pero relativamente fáciles de copiar, los derechos de propiedad intelectual pueden ser, aunque no necesariamente, un factor importante en las decisiones sobre inversiones si un país tiene la capacidad científica para copiar y un mercado lo suficientemente grande para justificar los costos de patentamiento y si la imposición de los derechos y otros factores pertinentes son favorables”

(CIPR, 2002: 23-24) (traducción oficiosa de la Oficina Internacional).
Otro estudio también indicó que la oportunidad que tienen los países menos adelantados de atraer IED (excepto en los sectores de la extracción) es marginal debido a la ausencia en estos países de otros factores de atracción, como un alto nivel de productividad, educación y capacitación (Maskus, 2000).
Los factores decisivos en la transferencia eficaz de tecnología son muchos y variados. La capacidad de los países para absorber conocimientos de otros lugares para después utilizarlos y adaptarlos a sus propios objetivos tiene una importancia vital. Esta característica depende del desarrollo de la capacidad local a través de la educación, las actividades de I+D y el desarrollo de las instituciones adecuadas. Si esta capacidad no existe, es difícil que se logre la transferencia de tecnología en los términos más ventajosos. Una transferencia de tecnología o IED eficaz requiere que el país receptor disponga de capacidad autóctona14.
Es importante evaluar las capacidades internas del país receptor para medir la repercusión que tendrá la transferencia internacional de tecnología. Rosenberg (1982) afirma al respecto lo siguiente: “... puede que el factor más decisivo para determinar el éxito de la transferencia de tecnología sea la temprana aparición de una capacidad tecnológica autóctona” (Citado en Segai, 1986:101). Esto es aplicable tanto a los países desarrollados como a los nuevos países industrializados. Segai (1986) también afirma que la transferencia internacional de tecnología no puede estructurarse para fomentar la capacidad autóctona. Esto quiere decir que lo contrario es siempre cierto, en el sentido de que la capacidad autóctona es un requisito para que los arreglos de transferencia de tecnología tengan sentido, independientemente de cuál sea su modalidad.
A pesar de todo ello, los países en desarrollo culpan al sistema de transferencia internacional de tecnología por el subdesarrollo tecnológico que padecen, alegando que las tecnologías resultan inaccesibles debido a los regímenes en materia de patentes. Sin embargo, algunos estudios indican que lo que mantiene a los países en desarrollo en un papel de meros observadores en un mundo tecnológicamente competitivo es su incapacidad de aprovechar las oportunidades disponibles. A este respecto, un estudio del Banco Mundial (1981) ha señalado que:
“El país que carece de la capacidad para realizar investigaciones por su cuenta apenas saca provecho de las investigaciones realizadas en otros lugares. La capacidad de un país en desarrollo para seleccionar, tomar prestados y adaptar conocimientos científicos y tecnología requiere básicamente la misma capacidad de investigación que se necesita para generar nueva tecnología. Sin embargo, hasta el momento sólo unos pocos sistemas nacionales han desarrollado las capacidades administrativas y técnicas necesarias para absorber y adaptar de manera eficaz los conocimientos y la tecnología que tienen a su disposición gracias al trabajo de los centros internacionales y de las instituciones de investigación de los países desarrollados” (citado en Segai, 1986:104) (traducción oficiosa de la Oficina Internacional).
Según el argumento anterior, la transferencia internacional de tecnología sólo puede ser aprovechada para los fines de desarrollo nacional en una situación en que el país cuente con un buen historial de actividades de investigación y desarrollo, unido a un nivel bastante elevado de capacidad tecnológica local. Como señalaba Freeman (1987), siempre hay un motivo del éxito y el fracaso en el desarrollo tecnológico. Por eso sólo unos pocos países han tenido éxitos en esta esfera, mientras que para la mayoría de los países en desarrollo la situación continúa siendo negativa y poco halagüeña. No están en condiciones de cambiar su posición en el mundo tecnológicamente dividido. En este sentido, Segai (1986) ha expresado la realidad usando expresiones bíblicas: “muchas son las sociedades llamadas a la ciencia y la tecnología, pero son pocas las elegidas”. Se ha señalado a menudo que desde el siglo XVIII Europa occidental, Norteamérica y recientemente Japón se han convertido en exportadores, mientras que Asia, América Latina y África eran y siguen siendo importadores. El desequilibrio es el resultado directo del hecho de que los exportadores fueran los primeros en adquirir y mantener una capacidad científica y tecnológica interna.
Además, la percepción de la tecnología y la política gubernamental han sido identificados como factores que pueden influir en la transferencia de tecnología y en la IED. Se ha observado que el principal problema surgido en relación con la transferencia de tecnología está principalmente asociado a la propia percepción de la tecnología, que es considerada como un simple producto final (McIntyre, 1986). Sin embargo, la tecnología son unos conocimientos aplicados cuya adquisición y adaptación requieren una cierta capacidad.
Las políticas gubernamentales tienen también el importante deber de utilizar la IED como una oportunidad de aprendizaje y como un canal de transferencia de tecnología. Algunos estudios indican que la dificultad no radica en importar, sino en transformar las tecnologías extranjeras, ya sea en forma de bienes de capital, licencias o inversiones directas, para contribuir a una auténtica mejora del desarrollo de la tecnología industrial (Hambert, 2000). La disponibilidad de tecnología extranjera no puede contribuir a mejorar el desarrollo tecnológico de un país a no ser que éste disponga de un nivel mínimo fundamental de capacidad interna para aprovechar la tecnología, absorberla y adaptarla a las condiciones locales. El establecimiento de unas políticas adecuadas podría contribuir en parte a lograrlo.

3.1.3 El acceso a la información tecnológica contenida en los documentos de patente y su utilización



El PCT pone a disposición de los países en desarrollo documentos de patente, facilitando así el acceso a la valiosa información contenida en los documentos de patente y su utilización. La valiosa información a la que se da acceso a través de los documentos de patente ayuda a tomar las decisiones sobre la transferencia de tecnología y las inversiones, y también a evitar la duplicación de esfuerzos y el desperdicio de recursos en actividades inventivas y de I+D. El problema de la duplicación y del desperdicio de recursos, debido principalmente a la falta de información o de sensibilización sobre la importancia y el carácter de la información contenida en los documentos de patente, constituye un grave problema en muchos países. A este respecto, Idris (2002) ha señalado que la Oficina Europea de Patentes calculó que la industria europea pierde 20.000 millones de dólares anuales por falta de información sobre las patentes, lo que ocasiona la duplicación de esfuerzos y la reinvención de productos que ya existen en otros lugares. Los documentos de patente hacen posible la explotación de las tecnologías que no están protegidas en un país determinado o de las patentes que caducan antes de que expire la protección. Los países en desarrollo, donde se solicita poco la protección por patente, se hallan en una posición favorable para explotar libremente las invenciones patentadas en otros países, utilizando la información tecnológica divulgada en los documentos de patente. Incluso cuando las patentes están protegidas, los países en desarrollo pueden utilizar la información para inventar basándose en la patente o reproducir la patente cuando ésta caduque. La mayoría de las patentes caducan antes de que finalice el período de protección por falta de mantenimiento. Las legislaciones en materia de patentes requieren el pago de una tasa de mantenimiento durante un período de tiempo establecido. Si la patente no es mantenida, se considera que ha caducado. Se ha señalado que “el mantenimiento de las patentes que no son explotadas puede resultar caro, y “la duración real” media de una patente antes de ser abandonada es de cinco años. Sólo el 37% de las patentes son mantenidas hasta que finaliza el período establecido” (Idris, 2002) (traducción oficiosa de la Oficina Internacional). A pesar de todas estas oportunidades y ventajas, los países en desarrollo, que en su mayoría son países del África subsahariana, apenas si aprovechan este valioso recurso.

3.1.4 El acceso a los medicamentos básicos



La relación entre las patentes y los medicamentos básicos ha llamado la atención recientemente, en particular con la aparición de la pandemia del VIH/SIDA. Hasta su aparición, se tenía la idea de que los problemas de salud eran achacables a la precaria infraestructura sanitaria, a la falta de profesionales de la salud, a la situación económica, a las políticas gubernamentales erróneas, etc. La pandemia del VIH/SIDA suscitó un acalorado debate sobre la relación entre las patentes y el acceso a unos medicamentos asequibles. Se ha calculado que en los países en desarrollo hay casi 40 millones de personas, 29,4 de ellos en África, contagiadas con el VIH/SIDA (Baker, B).
La principal preocupación se basa en el argumento de que las patentes disparan el precio de los medicamentos, impiden la competencia de los medicamentos genéricos e impiden que los medicamentos están disponibles y sea asequibles15. Se ha afirmado que un elemento clave para determinar el costo de un medicamento es su patente16. Hay estudios que muestran la relación entre las patentes y los precios. Según la OMS (citada en Williams, 2001), la mayoría de los medicamentos patentados se venden a un precio entre 20 y 100 veces superior a su costo marginal. Además, Oxfam U.K. señaló, en su informe titulado “South Africa Vs the Drug Gigants: A Challenge to Affordable Medicine”, que todos los principales antirretrovirales utilizados están protegidos por patente y son cuatro veces más caros que sus equivalentes genéricos en el mercado mundial.
Además de la repercusión de una patente sobre el precio de los medicamentos, también se menciona el efecto de esta protección sobre la fabricación de medicamentos genéricos como una de las causas de la falta de acceso a los medicamentos básicos. Antes del Acuerdo sobre los ADPIC, algunos países excluían de patentabilidad a las invenciones farmacéuticas o limitaban la protección por patente al procesado de las invenciones de procesos. El artículo 27.1 del Acuerdo sobre los ADPIC, que exige la disponibilidad de las patentes en todas las esferas de la tecnología sin discriminación, obligó a los países a conceder protección por patente a las invenciones farmacéuticas. Por tanto, se ha afirmado que no sería posible fabricar productos genéricos y esto podría tener un efecto no deseado, tanto en las empresas de fabricación como en la accesibilidad de los medicamentos para la población. Los detractores han señalado que las patentes afectarían más profundamente al sector de la salud, ya que los fabricantes de las versiones genéricas de los medicamentos, que desempeñan una función importante al hacer que los precios sean asequibles para la mayoría de las personas pobres, dejarían de producirlos. En relación con esto se ha observado que países como la India, Argentina y los países de Oriente Medio afirman que el Acuerdo sobre los ADPIC afectará gravemente a las industrias especializadas en la fabricación de medicamentos genéricos y la mejora del proceso de producción (Dumoulin, 1998). Se ha mencionado como ejemplo el Fluconazole, utilizado para el tratamiento de la meningitis relacionada con el SIDA, ya que se ha comprobado que existen en el mercado varias versiones genéricas de este producto a 0,30 dólares por cada cápsula de 200 miligramos, mientras que el medicamento que está patentado en Kenya cuesta 18 dólares.17
Sin embargo, otros argumentos mencionan la necesidad de la protección de los productos farmacéuticos mediante patente para fomentar las actividades de I+D y estimular la transferencia de tecnología y la inversión. La industria farmacéutica afirma que la mayor parte de la inversión en actividades de I+D (que se calcula que en 1999 fue de 24.000 millones de dólares) es posible gracias a la garantía que proporciona la protección por patente (Juma, 1999). Como señalaba Juma (1999), menos de un tercio de los medicamentos aprobados recuperan los gastos medios en actividades de I+D, y a principios de la década de 1990 el costo de introducción de un nuevo medicamento en el mercado superaba los 500 millones de dólares. Por tanto, las empresas tienen que depender de medicamentos rentables para financiar otros nuevos.
Además, se ha afirmado que la transferencia de tecnología y la inversión sólo serán posibles si existe la protección por patente, ya que los productos farmacéuticos son sensibles a la protección por patente.
En lo referente al vínculo entre las patentes y el VIH/SIDA, hay estudios en que se afirma que no hay ninguna relación entre el precio de los medicamentos y las patentes. A este respecto, se ha señalado que la mayoría de los medicamentos contra el SIDA no están sujetos a patentes en la mayoría de los países africanos, de modo que los gobiernos tienen libertad para importar o fabricar las versiones genéricas. El estudio realizado por Attran y Gillospie-White entre octubre de 2000 y marzo de 2001 en 15 tratamientos antirretrovirales de 53 países de África mostró que, salvo en Sudáfrica, la mayoría de los medicamentos no estaban patentados18. El estudio concluía que prácticamente no había tratamiento para los enfermos de SIDA con antirretrovirales en estos países africanos, y que el patentamiento no se consideraba un gran obstáculo para acceder al tratamiento19. El problema del uso de medicamentos no patentados en los países africanos es, al parecer, la falta de capacidad20. A menudo se ha dicho que los países africanos tienen poca capacidad de crear combinaciones de medicamentos que sean eficaces, fáciles de tomar y tengan pocos efectos secundarios sin chocar con los monopolios de patentes de las empresas farmacéuticas21. Hay quien ha señalado que entre los 40 principales exportadores de productos medicinales y farmacéuticos del mundo entre 1994 y 1998 había seis países en desarrollo de Asia (China, la R.A.E. de Hong Kong, la India, Singapur, la República de Corea y Tailandia), y otros cuatro de la región de América Latina (México, la Argentina, el Brasil y Colombia). No había ni un solo país del continente africano (véase el cuadro 5, en Kumar, 1b).
Se ha afirmado que el problema de la atención sanitaria en los países en desarrollo, así como el acceso a la medicina, van más allá de la disponibilidad de la protección por patente. La Comisión Independiente sobre la Propiedad Intelectual22, por ejemplo, ha observado que el sistema de la propiedad intelectual es sólo uno de los diversos factores que afectan al acceso de las personas pobres a la atención sanitaria. Otros importantes obstáculos que dificultan el acceso a los medicamentos en los países en desarrollo son la falta de recursos y la ausencia de la infraestructura sanitaria adecuada para administrar los medicamentos de manera segura y eficaz. Según la Organización Mundial de la Salud (citado en IIPI, 2000), “el 50 por ciento de la población de los países en desarrollo no tiene acceso a los medicamentos básicos; entre el 50 y el 90 por ciento de los medicamentos de los países con economías en desarrollo y transitorias están muy por encima del poder adquisitivo de las personas pobres de estos países; hasta un 75 por ciento de los antibióticos no se recetan con el cuidado y la diligencia debidos, y los pacientes que toman sus medicamentos correctamente son menos del 50 por ciento; la resistencia microbiana aumenta de un modo alarmante en la mayoría de las principales enfermedades infecciosas; menos de un tercio de los países en desarrollo tienen autoridades de regulación sobre los medicamentos plenamente operativas; entre el 10 y el 20 por ciento de los medicamentos analizados no superan los controles de calidad en muchos países en desarrollo, lo cual a menudo da lugar a que existan productos tóxicos y, en ocasiones, letales”.
Algunos especialistas reconocen la necesidad del acceso a las invenciones farmacéuticas en los países en desarrollo y sugieren maneras de atender al interés público. En este sentido, por ejemplo, Juma (1999) ha señalado que las intervenciones en materia de políticas son imprescindibles para establecer un equilibrio entre la oferta de incentivos a los inversores y el interés público. Una de las intervenciones en materia de política es la financiación del sector público para garantizar que los excedentes de las actividades de I+D beneficien a toda la sociedad que carece de los privilegios de derechos exclusivos. Juma (1999) sostiene que, en ausencia de este apoyo público a las actividades de I+D, una de las alternativas que se presentan es ampliar la protección de la propiedad intelectual.
Con respecto al acceso a los medicamentos, también se ha indicado que en el sistema de patentes hay garantías incorporadas que permitirían atender a los intereses del público. Entre éstas se incluyen las importaciones paralelas, la concesión obligatoria de licencias y la excepción de Bolar23. La concesión obligatoria de licencias y la importación paralela han sido definidos como instrumentos cruciales para que en los países en desarrollo mejore el acceso a medicamentos básicos más baratos.
El Acuerdo sobre los ADPIC permite a los Estados miembros establecer el agotamiento de los derechos y prevé los motivos para la emisión de una licencia obligatoria (Artículos 6 y 31). Sin embargo, el uso de la licencia obligatoria ha sido difícil. La mayoría de los países en desarrollo no tienen ningún licenciatario con potencial para la fabricación a nivel local. Además, el apartado f) del artículo 31 limita este uso al abastecimiento del mercado interior. Este requisito hizo que fuera difícil importar medicamentos baratos producidos por otros países en desarrollo. La preocupación por la salud pública y la limitación establecida en el apartado f) del artículo 31 fueron objeto de negociaciones en la OMC, que condujeron a la Declaración Ministerial de Doha sobre la salud pública. Los ministros aclararon que el Acuerdo sobre los ADPIC no debía impedir que los países adoptaran medidas para proteger la salud pública y confirmaron que, según los términos del Acuerdo, podían otorgarse licencias obligatorias por los motivos que establecieran los países miembros. Además, podía abastecerse la demanda interna con importaciones paralelas. También reconocieron que en los países que carecían de la suficiente capacidad de fabricación había un problema especial para explotar una licencia obligatoria, y ordenaron al Consejo del Acuerdo sobre los ADPIC encontrar una solución para finales de año. Sin embargo, el Consejo no ha logrado la solución que se esperaba. Hay diferencias entre los países respecto a la interpretación de los motivos y el alcance de la licencia obligatoria. Los Estados Unidos, por ejemplo, quieren limitar los motivos de concesión de la licencia obligatoria y su alcance dando una definición restrictiva del término “crisis de salud pública” y enumerando las enfermedades para las que puede otorgarse una licencia obligatoria24. Se ha instado en varios foros a que se acelere el proceso. Un ejemplo de ello es el llamamiento realizado por la Asamblea Parlamentaria Conjunta del ACP-UE. La Asamblea se reunió en Brazzaville, República del Congo, del 31 de marzo al 3 de abril de 2003 y aprobó una resolución en que se destacaba la necesidad de acelerar el proceso para atender a las necesidades de salud pública de los países en desarrollo25.

3.1.5 El acceso a los conocimientos tradicionales y a los recursos genéticos



Hay un reconocimiento del valor y una demanda cada vez mayores de los conocimientos tradicionales y de los recursos genéticos para abordar diversos problemas socioeconómicos y tecnológicos. Los conocimientos tradicionales han desempeñado un papel importante a la hora de identificar los recursos biológicos que merecen ser explotados económicamente. Se ha señalado que la búsqueda de nuevos productos farmacéuticos a partir de materiales biológicos de origen natural se ha guiado por datos etnobiológicos (McCheney, 1996). Además, se han utilizado los recursos genéticos como base para la búsqueda de nuevos productos. Se ha indicado que, de los 119 medicamentos del mercado mundial elaborados a partir de especies vegetales superiores, aproximadamente el 74% se descubrieron partiendo de un fondo común de medicina tradicional a base de hierbas (Laird et al, 1993). En términos monetarios, esto es bastante importante. Se calcula que en 1995 el mercado mundial anual de medicamentos derivados de plantas medicinales descubiertas por los pueblos indígenas ascendió a 43000 millones de dólares (Mugabe, 1999, y Blakeney, 1999). Sin embargo, a menudo estos recursos han sido objeto de apropiación indebida, se ha accedido a ellos y se han utilizado libremente sin la autorización de las comunidades locales que los han conservado y alimentado durante generaciones y sin que éstas obtuvieran beneficios de ello.
El sistema de patentes es criticado, entre otras cosas, por no ser capaz de impedir la apropiación indebida ni de proporcionar un sistema que garantice el reparto de beneficios y un mecanismo de protección de los conocimientos tradicionales. Se ha observado que se ha concedido un gran número de patentes sobre recursos genéticos y conocimientos obtenidos de países en desarrollo sin el consentimiento de los propietarios de los recursos y los conocimientos (Correa, 2001). A este respecto, cabe mencionar como ejemplos las patentes concedidas por la Oficina Estadounidense de Patentes y Marcas (USPTO) y la Oficina Europea de Patentes (OEP). La USPTO concedió en 1998 una patente para un método de uso del polvo de cúrcuma para curar lesiones. La cúrcuma es una planta de la familia del jengibre que ha sido utilizada por los indios durante años para curar lesiones y erupciones. El Consejo Indio de Investigación Científica e Industrial impugnó la validez de la patente, y finalmente ésta fue revocada. El caso, que costó al Gobierno indio unos 10000 dólares, es considerado como un hito, ya que fue la primera vez que una patente basada en los conocimientos tradicionales de un país en desarrollo era impugnada con éxito (CIPR, 2002).
La OEP concedió una patente a un método para controlar las plantas de hongos con ayuda del aceite hidrófobo extraído de la margosa en 1994. Las comunidades locales de la India utilizan los extractos de margosa para curar las enfermedades micóticas desde tiempos inmemoriales. La patente fue impugnada por ONG internacionales y por representantes de los agricultores indios y fue revocada en 2000 (CIPR, 2002).
La razón de la concesión de las patentes mencionadas y de otras similares, que también se denominan patentes mal concedidas, está relacionada con la no disponibilidad o la falta de acceso a la información y a la documentación pertinentes por parte de los examinadores de patentes. A menudo los conocimientos no tradicionales no están documentados. Incluso cuando lo están, es posible que no estén disponibles de una manera organizada que ayude a los examinadores de patentes a realizar la búsqueda en el estado de la técnica. El modo en que se dispone de los conocimientos tradicionales y su accesibilidad fueron alegados como motivos para la emisión de patentes mal concedidas. Correa observó que el Gobierno estadounidense ha justificado los problemas que han causado la concesión de patentes no válidas de este modo:
“Los sistemas informales de conocimientos dependen a menudo de la comunicación cara a cara, por lo que el acceso a la información se limita a las personas que están en contacto directo unas con otras. El público en general no se beneficia de los conocimientos, y tampoco pueden desarrollarse los conocimientos. Además, si la información no está escrita, los examinadores de patentes de cualquier lugar no pueden acceder a ellos, como estado de la técnica, cuando examinan las solicitudes de patente. Por tanto, es posible que se emita una patente en que se reivindica como invención la tecnología que conoce una comunidad indígena determinada. Sin embargo, la culpa de ello no es del sistema de patentes, sino de la inaccesibilidad del conocimiento en cuestión fuera de la comunidad indígena” (Correa, 2001:7) (traducción oficiosa de la Oficina Internacional).
El problema, sin embargo, va más allá de la falta de información. Incluso cuando se dispone de información como la utilización pública previa, ésta no puede considerarse parte del estado de la técnica a efectos de determinar la novedad de una supuesta invención. No hay ninguna uniformidad en las legislaciones en materia de patentes sobre lo que constituye el “estado de la técnica”. En la mayoría de las legislaciones sobre patentes la utilización pública previa o la divulgación de una invención va en contra de la novedad de la invención26. No obstante, en los Estados Unidos no es así. Según el apartado 102 del Derecho de Patentes estadounidense, la información que haya sido publicada por escrito en los Estados Unidos o cualquier otro país no es patentable, pero si la información ha sido utilizada públicamente pero no documentada en otro país, la novedad no se pierde. Correa (2001) afirmó que, a menos que se modifique esta norma relativa sobre la novedad, los problemas de la apropiación de conocimientos tradicionales seguirán sin resolverse.
Ésta es una de las cuestiones que está examinando actualmente el Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes de la OMPI. El proyecto de Tratado sobre el Derecho Sustantivo de Patentes que se está negociando tiene el objetivo de determinar qué constituye el estado de la técnica. Como señaló Maskus (2000), la divulgación oral de los conocimientos tradicionales será parte del estado de la técnica y podrá utilizarse para rechazar reclamaciones de patente de acuerdo con el presente proyecto de disposición del Tratado.
La India revisó su derecho de patentes para impedir la concesión de patentes basadas en conocimientos que no estuvieran necesariamente documentados. Se habían incorporado disposiciones para incluir la previsión de invenciones a las que se tiene acceso utilizando conocimientos locales, incluidos los conocimientos orales, como uno de los motivos para oponerse a las patentes y revocarlas, en caso de concederse la patente (Maskus, 2000).
El sistema de patentes actual es criticado por no proporcionar una compensación o un mecanismo que facilite el reparto de los beneficios. Por ejemplo, se ha señalado que de acuerdo con el Derecho de Propiedad Intelectual de Australia las empresas que utilizan los conocimientos medicinales tradicionales de los aborígenes no tienen ninguna obligación de proporcionarles una compensación ni de reconocer su equidad en la aplicación comercial de sus conocimientos (Blakeney, 1999).
Las legislaciones en materia de patentes no exigen que los solicitantes de patentes divulguen en sus solicitudes de patente el origen de los recursos biológicos utilizados en las invenciones. Recientemente se han realizado esfuerzos para modificar las legislaciones actuales en materia de patentes a fin de imponer la obligación de indicar el origen de un recurso genético. La India ya ha tomado la iniciativa en este sentido. El proyecto de segunda reforma de la legislación en materia de patentes de la India establece los motivos para el rechazo de la solicitud de patente y para la revocación de la patente. Entre ellos se incluye la no divulgación o la divulgación falsa de la fuente o el origen del recurso biológico o de los conocimientos en la solicitud de patente. También se obliga a los solicitantes de patentes a divulgar en su solicitud de patente la fuente original de los materiales biológicos usados en la invención27.
No obstante, la simple revisión de las legislaciones nacionales en materia de patentes no es suficiente. Ésta debe ser incorporada también por los demás países, especialmente los países desarrollados que tienen la capacidad de usar recursos genéticos a los que acceden a través de países en desarrollo. De todos modos, la propuesta de incorporar esta obligación, realizada por la delegación de Colombia durante la negociación del Tratado sobre el Derecho de Patentes, no fue aceptada28.
La incorporación de este requisito tanto en las legislaciones nacionales como internacionales permitiría la protección de los derechos de los países que proporcionan los materiales y la aplicación del principio del reparto de beneficios, tal como se estipula en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CBD) (Correa, 2001).
Hay una clara necesidad de protección de los conocimientos tradicionales. Sin embargo, no hay entendimiento común sobre las razones ni uniformidad en los enfoques sobre la protección de los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos. Como señaló Correa (2001), unos entendían el concepto de protección en el sentido de excluir el uso no autorizado, mientras que otros consideraban la protección como un instrumento para proteger los conocimientos tradicionales de los usos que pudieran afectar negativamente a la vida o la cultura de las comunidades que lo han desarrollado y aplicado. Entre los enfoques empleados o que se ha propuesto emplear están el uso de los sistemas de derechos de propiedad intelectual actuales, un nuevo sistema sui generis, la documentación y el registro, y los contratos. Diversos países han utilizado los derechos de propiedad intelectual actuales, incluidas las patentes, para cubrir la necesidad de protección de los conocimientos tradicionales. China, por ejemplo, ha usado su legislación en materia de patentes para proteger la medicina tradicional. Se informó de que en 1999 se presentaron a la Oficina China de Patentes 12000 solicitudes de patente para la protección de la medicina tradicional, la mayoría de las cuales fueron solicitudes internas (Yongfeng, 2002).
Algunos críticos han afirmado que el sistema de patentes vigente, sin embargo, es insuficiente para satisfacer la necesidad de protección de los conocimientos tradicionales. El sistema no se ocupa de ningún conocimiento ni de ningún producto de éste, sino de creaciones concretas del intelecto que puedan constituir una invención. Esto excluiría los conocimientos tradicionales que no puedan considerarse como la invención de un producto o un proceso. Además, los estrictos requisitos, como el de la novedad, excluyen los conocimientos que son de dominio público. Incluso cuando los conocimientos son secretos, el requisito de la divulgación puede hacer que no se utilice el sistema. Los poseedores de los conocimientos tradicionales a menudo tienen dudas respecto a divulgar sus conocimientos, principalmente por dos razones. En primer lugar, es posible que no confíen en el sistema. Los poseedores de los conocimientos tradicionales, como por ejemplo los practicantes de la medicina tradicional, temen perder sus medios de subsistencia si se divulga ese conocimiento sin que haya ningún mecanismo para compensarles. El otro motivo son las creencias y los sistemas de valores. Los poseedores del conocimiento tradicional creen que el valor medicinal de un determinado producto del conocimiento se perdería si éste es divulgado.
A menudo se ha propuesto el uso de un sistema sui generis para cubrir la necesidad de protección de los conocimientos tradicionales, y algunos países lo han adoptado. Sui generis es una expresión latina que significa “de un modo particular”. Un sistema sui generis, por ejemplo, es un sistema diseñado específicamente para atender a las necesidades y los intereses sobre una cuestión concreta. El sistema podría ser un régimen de derechos de propiedad intelectual conocido29 o un régimen totalmente nuevo. Este régimen puede tener la finalidad específica de proteger los conocimientos tradicionales o ciertos aspectos de éstos, como los asociados a los recursos biológicos o a la biodiversidad. En este último caso, la protección de los conocimientos tradicionales se integra en un grupo de objetivos más amplio, como los sistemas de acceso o de reparto de beneficios y la legislación marco sobre conservación (Dutfield, 2000). Posiblemente sea esta razón por la que los sistemas de protección sui generis han sido adaptados por algunos países y propuestos por diversos especialistas.
El sistema sui generis tiene como objetivo proteger los conocimientos tradicionales asociados a los recursos naturales. Entre los países que han adoptado un sistema de protección de los conocimientos tradicionales asociados a la biodiversidad se encuentran las Filipinas, Costa Rica y el Brasil.30 La principal finalidad de estos regímenes es regular el acceso a los recursos y a los conocimientos conexos y garantizar el reparto de los beneficios. Por ello, los regímenes no pueden considerarse como sistemas de protección de los conocimientos tradicionales Ni siquiera hay una definición de los conocimientos tradicionales, y los requisitos que deberían cumplirse para la protección y el alcance de los derechos no están determinados. La necesidad de documentar los conocimientos tradicionales es ampliamente reconocida y ya se han adoptado medidas al respecto. La documentación y el registro de los conocimientos tradicionales tiene como objetivo, entre otras cosas, controlar la piratería biológica, evitar la pérdida de conocimientos y garantizar el reparto de beneficios.31 Varios países desarrollados y en desarrollo han coincidido en la importancia de documentar los conocimientos tradicionales. Una vez publicada, no se podría reivindicar la novedad de la información divulgada. La iniciativa del Gobierno de la India de crear un Sistema Bibliotecario Digital de Conocimientos Tradicionales es considerada como un hito importante para paliar los problemas que pueden surgir en relación con la protección de los derechos de propiedad intelectual y con los conocimientos tradicionales. La India ha creado una biblioteca digital de conocimientos tradicionales, consistente en una base de datos electrónica de conocimientos tradicionales en la esfera de las plantas medicinales, y ha tomado la medida de poner la base de datos en una red para que tengan acceso a ella las oficinas de patentes de todo el mundo. Cualquier persona que solicite cualquier tipo de protección de los derechos de propiedad intelectual de la investigación basada en los recursos biológicos o en los conocimientos obtenidos de la India necesitará haber obtenido aprobación previamente.32 El principal objetivo de la documentación en la India parece ser evitar la piratería biológica y sentar las bases para el reparto de los beneficios que se obtengan de la utilización de estos conocimientos. Esta medida positiva debería complementarse con la adopción de una medida similar en el plano internacional. A este respecto, Maskus (2000) señaló que el Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore obra para erradicar el problema de la emisión de patentes mal concedidas estableciendo vínculos entre las oficinas de patentes y las recopilaciones de documentación de conocimientos tradicionales ya existentes, y fomentando la documentación de otros conocimientos tradicionales que sean de dominio público.
La cuestión de la apropiación indebida de los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos, así como la ausencia de sistemas de reparto de beneficios, han llamado la atención en todo el mundo. Se están realizando esfuerzos en los planos regional e internacional para abordar la cuestión de la protección de los conocimientos tradicionales. Cabe mencionar como ejemplos las iniciativas regionales llevadas a cabo por la Organización de la Unidad Africana (OUA)33 y el Grupo Andino. Entre los foros internacionales donde puede debatirse la cuestión de los conocimientos tradicionales, a fin de explicar con más detalle los conceptos y cuestiones que abarcan, se encuentran la OMPI, la secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), la UNCTAD, la OMS y la OMC. El Comité Intergubernamental de Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la OMPI se ocupa de las cuestiones relativas a las prácticas contractuales, las bases de datos sobre los conocimientos tradicionales y la elaboración de un documento que incluya elementos para un posible sistema sui generis de protección de los conocimientos tradicionales. El foro de la OMC tiende a centrarse en la elaboración de los conceptos relativos a los conocimientos tradicionales, así como en la revisión de la relación entre los instrumentos jurídicos internacionales existentes, como la relación entre las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, en particular el párrafo b) del artículo 27.3, y el CBD.35

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